김래현 변호사 / 법무법인 산하
1. 서설
구 주택건설촉진법 시행당시 국토부가 고시한 표준계약서가 2002년 법제의 개편(도시정비법 제정)으로 사실상 실효됨에 따라 서울시는 2011년 10월 13일 표준계약서안를 보급하였는데, 서울시 표준계약서안의 주요내용을 검토하고 활용방안을 살펴보고자 한다.
2. 구체적 검토
(1) 제5조 제2항 공사완공일
표준계약안은 공사 완공일을 ‘준공인가증을 교부받은 날’로 규정하고, ‘임시사용승인’에 대하여는 현장에 맞게 고려하도록 하였는데, 이는 시공사들이 공사계약서에서 공사 완공일에 임시사용승인도 포함하여 지체상금을 면피하고 미준공으로 인한 열악한 환경의 입주를 강요하는 부당하는 관행을 지적한 것이다.
(2) 제6조 계약문서
공사계약서 외에도 계약 해석의 기준이 되는 여러 문서가 존재하는데, 표준계약안은 계약해석의 기준이 되는 계약문서를 규정하고, 각 문서 간에 충돌이 있을 때에 우선 적용의 순서를 정하고 있다.
(3) 제9조 공부정리의 책임과 비용
표준계약안은 공부정리의 책임과 비용을 조합이 부담하도록 정하고 있는데, 이는 표준계약안이 도급제를 전제로 작성된 것이기 때문이며, 지분제에서 공부정리의 비용을 조합이 부담하도록 하게 되면 조합원들은 무상지분율 보장과 별도로 추가 사업비를 부담하게 되어 무상지분율이 사실상 침해되는 결과를 야기하여 부당하다.
지분제에서는 공부정리의 책임은 조합에게 있으나 그 비용은 시공자가 부담하도록 하는 것이 무상지분율을 보장받는 방법이다.
(4) 제10조, 제11조 계약이행보증금
부동산 경기가 위축되자 시공자가 대여금 지급, 인허가 협조 의무 등 계약이행의무를 해태하며 사업지연 또는 사실상 사업포기를 하는 경우가 발생하고, 이로 인하여 조합의 피해가 발생하자, 표준계약안은 계약이행보증금 제도와 의무불이행 시 몰취(沒取 : 민사 소송에서 법원이 일정한 물건의 소유권을 박탈하여 국가에 귀속시키는 결정) 규정을 두었다.
계약이행보증금은 시공보증과 다른 것으로 특별한 규정을 두고 있지 않으면 위약금의 성격을 갖게 되고, 표준안도 위약금으로 해석하고 있다.
위약금은 손해배상의 예정이라고도 하는데 법원이 손해의 정도 등을 고려하여 감액할 수 있는 것이고, 위약벌은 손해배상과 무관한 벌칙금에 해당하는 것으로 위약벌(違約罰 : 사적 제재의 하나. 채무를 이행하지 않을 경우, 채무자가 채권자에게 돈이나 물건을 줄 것을 미리 약속하는 일)을 징수하고도 손해액은 별도로 청구할 수 있는 것이다.
시공사의 거부 등 입찰과 계약체결에 지장이 없다면 위약금보다 위약벌이 조합에게 유리한 바, 조합 상황에 맞게 위약벌로 규정하는 것이 좋을 수 있다.
(5) 제12조 손해보험
표준계약안은 계약목적물 및 제3자 배상책임을 담보할 수 있는 손해보험을 가입하도록 하였는데, 이는 공사 중 발생할 수 있는 계약목적물의 멸실 등으로 인한 조합의 피해와 하도급업체 및 이해관계인이 입을 수 있는 피해 등을 담보하기 위한 것이다.
손해보험도 시공보증과는 다른 것으로, 시공자는 시공보증의 이행으로 보증기관이 시공을 할 경우에 손해보험도 승계되도록 하여야 한다고 정하고 있다.
(6) 제18조 제1항 단서 물량산출의 오류 등에 대한 책임
서울시 고시 ‘공공관리 시공자 선정기준’에서는 입찰참여자가 물량내역서를 직접 작성하여 조합에 제출하도록 규정하고 그 책임을 입찰참여자가 지도록 하고 있는바, 표준계약안에도 이를 반영하였다.
(7) 제18조 및 제19조 설계변경 및 물가변동에 따른 공사비 조정
제18조 및 제19조에서는, 종전에 설계변경 또는 물가변동에 따른 공사비 증감규정만 두고 증감액 산출의 구체적 기준을 두고 있지 아니한 계약관행을 바로잡기 위해 증감액 산출의 구체적 기준을 마련하고 있다.
(8) 제21조 제5, 6항 ‘노사분규 등 불가피한 사유’에 의한 계약기간 연장
표준계약안은 지연배상금이 계약이행보증금에 달한 경우로서 ‘노사분규 등 불가피한 사유’로 지연되는 때에는 계약기간을 연장하고 지연배상금을 면제하여 주고 있는데, 노사분규가 불가피한 사유에 해당하는지 의문이고 조합에게 지나치게 불리한 조항이다. “천재지변 등 불가피한 사유”로 수정하여 활용하는 것이 바람직하다.
(9) 제22조 내지 제24조 계약의 해제·해지와 철거의무
표준계약안은 제22조 내지 제24조에서 시공자의 책임에 의한 계약의 해제·해지, 사정변경에 의한 계약의 해제·해지, 시공자의 해제·해지권을 각 규정하면서, 제22조 시공자의 귀책사유에 의한 계약의 해제·해지의 경우에만 시공자가 공사를 중지하고 자재 등을 철거할 의무를 규정하고 있다.
그러나 통상 계약 해제·해지가 법적 분쟁으로 이어질 경우에 귀책사유가 어느 일방에만 있다고 보기 어려운 경우가 많고, 귀책사유를 입증하는데도 어려움이 있는바, 시공자가 이를 악용하여 철거 등의 의무를 이행하지 아니하고 공사현장을 점유하면서 유치권을 행사함으로 사업지연에 대한 조합의 부담을 가중시키는 경우가 많다.
공사 중단으로 인한 막대한 피해를 막기 위해서는 귀책사유 여부를 불문하고 계약이 해제 된 경우 시공자가 철거 및 퇴거하도록 규정하고, 좀 더 명확하게는 유치권을 포기한다는 규정까지 둘 필요가 있다고 본다. 다만 시공자가 유치권을 포기하는 공사계약에 대해서 거부하는 경우가 많으므로, 이러한 규정은 입찰제안서 작성기준에 명시하여 입찰단계부터 강제하여야 계약체결이 원활할 수 있을 것이다.
(10) 제25조 거주자의 이주책임
표준계약안은 이주만료기간까지 거주자의 이주완료 책임이 조합에 있음을 규정하면서도 이주지연에 따른 연체이자를 규정하지 아니하고, 그 이유를 대여기간 중 대여이므로 연체이자를 지급할 이유가 없다고 설시하고 있다.
조합이 이주지연에 따른 연체이자를 지급하지 않도록 규정하는 것이 조합에 유리한 것은 사실이다.
그러나 앞서 본 바와 같이 통상 시공자는 무이자 이주비의 이자를 직접 부담하고 이를 공사비에 반영하거나, 조합이 금융기관에 납부할 무이자 이주비의 이자를 시공자가 사업비로 대여함으로써 ‘이자 대여금에 대한 금융비용’을 부담하게 되는데, 이주를 시작하여 상당한 금액의 이주비 대여금이 지급되었음에도 이주만료일까지 이주가 완료되지 않으면 착공과 준공이 늦어지게 되어 상환시점인 준공시까지의 대여기간이 늘어나게 되고, 이에 따라 부담하게 되는 이주비 이자가 공사비에 반영된 금융비용을 초과하게 되거나, 시공사가 조합에 대여하는 이주비 이자가 늘어나게 되어 추가 자금 확보의 어려움이나 대여 이자에 대한 이자부담이 증가하게 된다.
이러한 점에서 표준 계약안을 시공자가 받아들이기 어려운 점이 있고 불가피하게 협상을 통한 절충안을 도출하여야 할 경우가 있는데, ①이주비의 이자를 시공자가 부담하고 공사비에 반영한 경우에는, 이주만료일로부터 실제 이주완료일까지 지연된 기간만큼 조합이 높은 이율의 지연이자를 부담하는 것이 아니라 금융기관의 통상 이율에 따른 이자를 부담하는 것이 공평할 것으로 보이고, ②시공자가 무이자 이주비의 이자를 직접 부담하지 않고 조합에 대여하는 경우에는 시공자가 대여할 무이자 이주비의 이자의 대여한도액을 정하고 이를 초과하는 대여는 유이자로 하는 것이 공평할 것이다.
(11) 제28조 분양업무
표준계약안은 분양업무를 조합의 책임으로 하고 필요시에 시공자에게 위탁할 수 있도록 규정하였는데, 이러한 규정은 통상 도급제에서 활용될 수 있다. 반면, 지분제의 경우에는 분양에 따른 이득이 조합보다는 시공자에게 직결되므로 ‘시공자의 책임 하에 조합의 명의로 분양한다’는 식으로 분양책임을 시공자가 부담하도록 책임을 명확히 해야 한다.
(12) 제30조 제2항 대물변제
일반분양분이 미분양 된 경우에, 지분제 계약에서는 일반분양의 책임이 시공자에게 있는 것이 원칙이며, 도급제에서는 조합이 공사비를 현금 지급하는 것이 원칙이므로 일반분양의 책임이 조합에게 있고, 미분양으로 인하여 공사비를 지급하지 못할 경우에는 지연배상을 해야 하거나 조합원들로부터 추가부담금을 징수할 수밖에 없게 된다.
표준계약안은 도급제를 전제로 작성하면서 위와 같은 조합 부담을 경감하기 위해 대물변제가 가능하도록 규정하고, 대물변제의 기준을 규정하고 있다. 다만 부동산 경기 위축으로 건설사들은 대물변제를 꺼리고 있는 실정이다. 이는 시공사들이 지분제 계약을 꺼리는 것과 같은 맥락이다.
(13) 제45조 이주비 조달경비의 대여
앞서 본바와 같이 기본 이주비 금용비용은 ①시공자가 부담하고 공사비에 반영하는 방법과 ②시공자가 조합에 대여하는 방식이 있는데, 표준안은 ②의 방식으로 규정하고 있고, ①의 방식으로 계약을 체결할 경우에는 이주비 조달경비를 시공자가 부담하도록 수정하여 활용하여야 한다.
(14) 제48조 사업경비의 대여 중지
표준계약안은 일정 지연과 공사비 연체 시에 시공자가 사업경비의 대여를 중지할 수 있는 규정을 두고 있고, 이는 표준계약안 이전에도 많이 사용되던 조항이다.
그러나 당해 조항은 논리적으로나 정책적으로도 매우 부당한 조항이다. 이유를 살펴보면,
①정비사업에서 조합의 사업일정 지연은 누구의 책임이라기보다는 조합원들의 비협조 또는 관할청의 인허가 지연, 소송 등 법적 분쟁과 같이 불가피한 사정에 의한 경우가 매우 많고,
②부동산 위축시기와 맞물려 시공자가 계약해제·해지를 준비하면서 위와 같은 조합의 불가피한 사정을 악용하여 책임을 전가할 우려가 있고,
③사업경비는 일정을 진행하기 위해서 반드시 필요한 경비인데, 이를 중단하면 일정 지연이 곧바로 일정 중단으로 이어지게 되며,
④일정 중단은 조합과 시공자 모두에게 상생에 역행하는 결과를 초래하며,
⑤이주지연, 착공지연 등에 따른 조합의 지연배상 책임이 규정되어 있는데, 이중으로 사업비 대여까지 중지하는 것은 가혹하고,
⑥표준계약안은 분양불 계약의 방식을 취하고 있어서 사업진행 중에 조합원 또는 수분양자가 계약금, 중도금의 납부를 지체할 수 있는 있어도, 사업진행 중에 조합이 공사비를 연체하는 경우는 있을 수 없기 때문이다.
(15) 제51조 제3항 상환순서
분양불 계약에서는 분양대금 등 자금이 입금되는 즉시 공사비와 사업비에 충당하는 방식인데, 조합은 공사비 외에 각종 사업비를 시공사로 대여받아 사업을 진행하므로 시공사에게 대여금 상환 채무도 부담하게 된다.
이 때문에 분양불 계약에서는 자금의 충당순서가 필요하게 되는데, 표준계약안도 분양불을 전제로 하여 자금의 충당순서를 대여금 이자, 대여금 원금, 공사대금 및 기타자금의 순서로 충당하도록 규정하고 있다.
그런데 시공자가 대여하는 사업비는 무이자 대여금과 유이자 대여금으로 구별되는바, 이러한 구별에 따라 표준계약안을 좀 더 구체화하여 활용해야 한다.
조합에게 가장 유리한 방식은 “유이자 대여금 원금, 무이자 대여금 원금, 이자, 기타자금, 공사비”의 순서이고, 통상은 “이자, 유이자 대여금 원금, 무이자 대여금 원금, 공사비, 기타자금”의 순서로 규정하는데 형평에 가장 부합하는 방식이고, 가끔 시공자가 유리하도록 “공사비, 무이자 대여금 원금, 이자, 유이자 대여금 원금, 기타자금” 등의 순서로 규정되어 시공자가 기성율을 초과하여 공사비를 우선 지급받는 혜택과 더불어 유이자 대여금의 상환시기를 늦춰 막대한 이자까지 부당하게 징수해 가는 경우가 있다.
3. 결어
위에서 표준계약안의 주요 내용과 그 활용방안을 살펴보았는데, 실제로 실무를 진행하다보면 서울시 표준계약안을 그대로 활용하는 경우는 전무하고 각 조합은 조합마다의 사정에 의해 시공사가 제안하는 계약서 안을 근거로 수정을 하는 경우가 일반적인데, 수정과정에 다양한 함정조항이나 불측조항으로 피해를 입게 되기도 한다.
공사비가 정비사업비의 대부분을 차지할 정도로 규모가 커서 함정조항이나 불측조항 하나에 의해 몇 억 또는 몇 십억의 손해를 입게 되기도 하는바, 반드시 법률전문가의 검토를 받아야 할 것이다.