김대일 변호사 / 법무법인 도시
※ 김대일 변호사의 토론문은 기본적으로 분양가상한제 폐지의 당위성뿐만 아니라 최근 이슈가 되고 있는 신반포지역의 ‘통합개발’에 대해 현재의 법체제에서도 분양가상한제를 적용하는 것은 법리적으로 문제가 있다는 것을 논리적으로 지적하고 있어 토론회에서도 관심을 모았다.
신반포1차는 분양가상한제 적용 대상이 아니며, 얼마 전에 일반분양에서도 고분양가임에도 치열한 경쟁률을 보이며 성공분양을 이끌어낸 바 있다. 아울러 현재 신반포1차아파트를 중심으로 신반포15차, 신반포3차, 신반포23차 및 경남아파트를 포함하는 광역재건축사업을 위한 정비구역의 변경 및 사업시행변경인가, 관리처분계획변경인가를 추진 중인데, 이 경우에도 분양가상한제가 적용될 것인지 여부가 문제되고 있다.
김대일 변호사는 “신반포1차아파트를 중심으로 추진 중인 소위 광역재건축은 도시정비법 제4조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 정비구역 및 그 면적을 변경하는 정비구역의 변경지정 및 정비계획의 변경에 해당할 뿐 도시정비법 제34조에 따른 정비구역의 결합이 아니며, 도시정비법은 주택법 제38조의2(분양가상한제)를 준용하고 있지 않고, 분양가상한제는 공공부담을 지고 있는 공익사업인 정비사업에는 적용하지 않는 것이 바람직하다”고 주장한다.
1. 질의의 요지
주택재건축사업의 시행으로 건설된 공동주택을 인가된 관리처분계획에 따라 토지등소유자에게 공급하고 남은 주택을 일반에게 분양하는 경우 분양가 상한제 적용대상이 아니었으나, 2007년 4월 20일 주택법 개정으로 분양가 상한제 적용대상에 포함되었다.
2007년 4월 20일 개정된 주택법(법률 제8383호)은 부칙 제4조에서 법 시행일인 2007년 9월 1일 이후 최초로 도시 및 주거환경정비법 제28조에 따른 사업시행인가를 신청하는 분 등에 대해 분양가 상한제 적용대상이 되도록 규정하고 있다.
그런데 2007년 8월 31일 이전에 사업시행인가를 받고 2007년 12월 1일 이전에 관리처분계획의 인가를 신청하여 종전 주택법(법률 제8383호) 부칙 제4조 제2항에 따라 분양가 상한제 적용이 되지 않는 주택재건축조합이 현재 시점에서 정비구역을 확대하고 사업시행 변경인가를 받을 경우 토지등소유자에게 공급하고 남은 주택을 일반에게 분양하는 주택에 대해서 주택법 제38조의2에 따른 분양가 상한제를 적용해야 하는지 여부에 논란이 있다.
2. 법령해석의 대상이 되는 해당 법령의 조문 및 관련 법령
가. 법령해석의 대상이 되는 해당 법령의 조문
현행 주택법 <법률 제12646호, 2014.5.21.>
제38조의2(주택의 분양가격 제한 등) ① 사업주체가 제38조에 따라 일반인에게 공급하는 공동주택은 이 조에서 정하는 기준에 따라 산정되는 분양가격 이하로 공급(이에 따라 공급되는 주택을 “분양가상한제 적용주택”이라 한다. 이하 같다)하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 도시형 생활주택
2. 「경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 특별법」 제4조에 따라 지정·고시된 경제자유구역에서 건설·공급하는 공동주택으로서 같은 법 제25조에 따른 경제자유구역위원회에서 외자유치 촉진과 관련이 있다고 인정하여 이 조에 따른 분양가격 제한을 적용하지 아니하기로 심의·의결한 경우
3. 「관광진흥법」 제70조 제1항에 따라 지정된 관광특구에서 건설·공급하는 공동주택으로서 해당 건축물의 층수가 50층 이상이거나 높이가 150미터 이상인 경우
② 제1항의 분양가격은 택지비와 건축비로 구성되며, 구체적인 명세, 산정방식, 감정평가기관 선정방법 등은 국토교통부령으로 정한다. 이 경우 택지비는 다음 각 호에 따라 산정한 금액으로 한다.
1. 공공택지에서 주택을 공급하는 경우에는 해당 택지의 공급가격에 국토교통부령으로 정하는 택지와 관련된 비용을 가산한 금액
2. 공공택지 외의 택지에서 주택을 공급하는 경우에는 「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 따라 감정평가한 가액에 국토교통부령으로 정하는 택지와 관련된 비용을 가산한 금액. 다만, 택지 매입가격이 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 매입가격(대통령령으로 정하는 범위 내에 한한다)에 국토교통부령으로 정하는 택지와 관련된 비용을 가산한 금액을 택지비로 볼 수 있다. 이 경우 택지비는 주택단지 전체에 동일하게 적용하여야 한다.
가. 「민사집행법」, 「국세징수법」 또는 「지방세기본법」에 따른 경·공매 낙찰가격
나. 국가·지방자치단체 등 공공기관으로부터 매입한 가격
다. 그 밖에 실제 매매가격을 확인할 수 있는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우
③ 제2항의 분양가격 구성항목 중 건축비는 국토교통부장관이 정하여 고시하는 건축비(이하 "기본형건축비"라 한다)에 국토교통부령으로 정하는 금액을 더한 금액으로 한다. 이 경우 기본형건축비는 시장·군수·구청장이 해당 지역의 특성을 고려하여 국토교통부령으로 정하는 범위에서 따로 정하여 고시할 수 있다.
④ 사업주체는 분양가상한제 적용주택으로서 공공택지에서 공급하는 주택에 대하여 입주자모집 승인을 받았을 때에는 입주자 모집공고에 다음 각 호[국토교통부령으로 정하는 세분류(細分類)를 포함한다]에 대하여 분양가격을 공시하여야 한다.
1. 택지비
2. 공사비
3. 간접비
4. 그 밖에 국토교통부령으로 정하는 비용
⑤ 시장·군수·구청장이 제38조에 따라 공공택지 외의 택지에서 공급되는 분양가상한제 적용주택(「수도권정비계획법」 제2조제1호에 따른 수도권 등 분양가 상승 우려가 큰 지역으로서 대통령령으로 정하는 기준에 해당되는 지역에서 공급되는 주택만 해당한다)에 대하여 입주자모집 승인을 하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 분양가격을 공시하여야 한다. 이 경우 제2호부터 제6호까지의 금액은 기본형건축비[시(특별자치도의 경우에는 특별자치도를 말한다)·군·구별 기본형건축비가 따로 있는 경우에는 시·군·구별 기본형건축비]의 항목별 가액으로 한다.
1. 택지비
2. 직접공사비
3. 간접공사비
4. 설계비
5. 감리비
6. 부대비
7. 그 밖에 국토교통부령으로 정하는 비용
⑥ 제4항 및 제5항에 따른 공시를 할 때 국토교통부령으로 정하는 택지비 및 건축비에 가산되는 비용의 공시에는 제38조의4에 따른 분양가심사위원회 심사를 받은 내용과 산출근거를 포함하여야 한다.
종전 주택법 부칙 <법률 제8383호, 2007.4.20.>
제4조 (주택의 분양가격 제한 등에 관한 적용례) ① 제38조의2의 개정규정은 2007년 9월 1일 이후 최초로 제16조의 규정에 따른 사업계획승인(「도시 및 주거환경정비법」 제28조의 규정에 따른 사업시행인가, 「건축법」 제8조의 규정에 따른 건축허가를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 신청하는 분부터 적용한다.
② 2007년 8월 31일 이전에 사업계획의 승인을 얻었거나 승인을 신청한 경우로서 2007년 12월 1일 이후 제38조제1항의 규정에 따른 입주자모집승인[「도시 및 주거환경정비법」에 따라 공급하는 주택(주거환경개선사업을 제외한다)의 경우는 「도시 및 주거환경정비법」 제48조의 규정에 따른 관리처분계획의 인가]을 신청하는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 제38조의2의 개정규정을 적용한다.
③ 종전의 제38조의2의 규정에 따라 분양가상한제 적용주택이 된 경우 법률 제7334호 주택법 일부개정법률 부칙 제2항 및 법률 제7757호 주택법 일부개정법률 부칙 제2항의 규정에 불구하고 제2항의 규정을 적용한다.
나. 관련 법령 조문
현행 도시 및 주거환경정비법 <법률 제12646호, 2014.5.21.>
제4조(정비계획의 수립 및 정비구역의 지정) ① 시장, 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)은 기본계획에 적합한 범위에서 노후·불량건축물이 밀집하는 등 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 구역에 대하여 다음 각 호의 사항이 포함된 정비계획을 수립하여 이를 주민에게 서면으로 통보한 후 주민설명회를 하고 30일 이상 주민에게 공람하며 지방의회의 의견을 들은 후(이 경우 지방의회는 시장, 군수 또는 구청장이 정비계획을 통지한 날부터 60일 이내에 의견을 제시하여야 하며, 의견제시 없이 60일이 지난 경우 이의가 없는 것으로 본다) 이를 첨부하여 특별시장·광역시장·도지사에게 정비구역지정을 신청하여야 하고, 정비계획의 내용을 변경할 필요가 있을 때에는 같은 절차를 거쳐 변경지정을 신청하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 주민에 대한 서면통보, 주민설명회, 주민공람 및 지방의회의 의견청취절차를 거치지 아니할 수 있다.
1. 정비사업의 명칭
2. 정비구역 및 그 면적
3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제7호에 따른 도시·군계획시설(이하 "도시·군계획시설"이라 한다)의 설치에 관한 계획
4. 공동이용시설 설치계획
5. 건축물의 주용도·건폐율·용적률·높이에 관한 계획
6. 환경보전 및 재난방지에 관한 계획
6의2. 정비구역 주변의 교육환경 보호에 관한 계획
6의3. 세입자 주거대책
7. 정비사업시행 예정시기
7의2. 삭제
7의3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제52조제1항 각 호의 사항에 관한 계획(필요한 경우에 한한다)
8. 그 밖에 정비사업의 시행을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항
②～⑫ (생략)
제34조(정비구역의 분할 및 결합) ① 시장·군수는 정비사업의 효율적인 추진 또는 도시의 경관보호를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 제4조의 규정에 의한 정비구역을 2 이상의 구역으로 분할하거나, 서로 떨어진 2 이상의 구역(제4조제1항에 따라 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 구역에 한한다) 또는 정비구역을 제4조제1항에 따라 하나의 정비구역으로 지정 신청할 수 있다.
② 제1항에 따라 정비구역을 분할하거나 서로 떨어진 지역을 하나의 정비구역으로 지정하여 정비사업을 시행하고자 하는 경우 시행 방법과 절차에 관한 세부사항은 시·도조례로 정한다.
현행 서울특별시 도시 및 주거환경정비조례 <제5701호, 2014.5.14>
제19조(정비구역 분할 및 결합 시행방법 등) ① 법 제34조 제2항에 따라 구청장은 정비사업의 효율적인 추진 또는 도시의 경관보호 등을 위하여 필요한 경우 구역을 분할하거나 결합을 추진할 수 있으며, 분할하는 경우는 영 제12조 제9호에 따라 정비구역을 변경하고, 서로 떨어진 지역을 하나의 정비구역으로 결합하는 경우에는 법 제4조 제1항에 따라 정비구역을 변경하여야 한다.
② 법 제34조 제2항에 따라 서로 떨어진 지역을 하나의 정비구역(이하 “결합정비구역”이라 한다)으로 결합하여 시행하는 정비사업(이하 “결합정비사업”이라 한다)은 다음 각 호의 기본방향에 적합하여야 한다.
1. 도시경관 또는 문화재 등의 보호가 필요한 낙후한 지역을 토지의 고도이용이 가능한 역세권 지역과 결합하여 정비사업을 시행할 수 있다.
2. 결합정비사업은 도시경관 또는 문화재 등을 보호하기 위하여 토지의 이용이 제한된 지역(이하 “저밀관리구역”이라 한다)의 용적률을 토지의 고도이용이 가능한 역세권 지역(이하 “고밀개발구역”이라 한다)에 이전하여 개발하는 것을 말한다.
3. 토지이용계획, 건축물의 밀도 및 높이 계획, 정비기반시설계획 등 정비계획은 지역 특성을 고려하여 수립하여야 한다.
③ 결합정비구역으로 지정하여 결합정비사업을 시행하고자 하는 경우 별표 2에서 정한 시행방법과 절차에 따라야 한다.
④ 「도시재정비 촉진을 위한 특별법」에 따른 재정비촉진사업에 대하여도 제1항부터 제3항까지를 준용한다.
3. 대립되는 의견 및 그 이유
가. 갑설
2007년 9월 1일 이전에 사업시행인가를 받고, 2007년 12월 1일 이전에 관리처분계획 인가를 신청하였더라도 정비구역의 결합 등 변경 내용이 중대하고 새로운 사업으로 볼 수 있는 경우에는 분양가상한제가 적용된다.
2007년 9월 1일 이전에 사업시행인가를 받고, 2007년 12월 1일 이전에 관리처분계획 인가를 신청한 경우 그 후 사업시행 변경인가 또는 관리처분계획 변경 인가를 받더라도 분양가상한제가 적용되지 않는 것이 원칙이나, 정비구역의 결합 등 변경 내용이 중대하고 새로운 사업으로 볼 수 있는 경우에는 예외적으로 분양가상한제가 적용되어야 한다. (더 자세한 이유는 아래의 ‘4. 법령 소관 중앙행정기관의 의견 및 그 이유’ 참조).
나. 을설
2007년 9월 1일 이전에 사업시행인가를 받고, 2007년 12월 1일 이전에 관리처분계획 인가를 신청한 경우 그 후 정비구역의 확대 등을 이유로 사업시행 변경인가 및 관리처분계획 변경인가를 받더라도 분양가상한제가 적용되지 않는다.
법령해석의 대상이 되는 주택법 부칙 제4조 제2항에서 2007년 9월 1일 이전에 사업시행인가를 받고, 2007년 12월 1일 이전에 관리처분계획 인가를 신청한 경우 분양가상한제가 적용되지 않는다고 규정하고 있으므로, 사업시행 변경인가의 변경 내용과 상관없이 분양가상한제가 적용되지 않는다고 엄격히 해석해야 한다. (더 자세한 이유는 아래의 ‘5. 민원인의 의견 및 그 이유’ 참조).
4. 법령 소관 중앙행정기관(국토교통부)의 의견 및 그 이유
Q. 분양가상한제가 적용되지 않는 재건축사업에 분양가상한제가 적용되는 다른 정비구역을 결합(통합)하여 확대할 경우 분양가상한제의 적용을 피할 수 있는지?
A. 2007년 4월 20일 개정된 「주택법」부칙 제4조 제1항에 따라 분양가상한제는 「도시정비법」에 따른 주택재건축사업의 경우 2007년 9월 1일 이후에 같은 법 제28조의 규정에 따른 사업시행인가를 신청하는 경우에 적용되나, 동 부칙 제4조 제2항에 따라 2007년 8월 31일 이전에 사업시행인가를 신청하여, 2007년 11월 30일까지 관리처분계획인가를 신청한 경우에 분양가상한제가 적용되지 않습니다.
또한, 2007년 11월30일까지 관리처분계획인가를 신청하여 인가를 받았으나 2007년 12월 1일 이후에 관리처분계획의 변경인가를 신청하는 경우에도 정비사업 추진과정에서 관리처분계획의 변경이 빈번한 점 등을 고려할 때 분양가상한제가 적용되지 않으나, 질의의 「도시정비법」 제34조에 따른 정비구역의 결합 등 변경 내용이 중대하고 새로운 사업으로 볼 수 있는 경우에는 예외적으로 분양가상한제를 적용하여야 함을 알려드립니다(국토교통부 주택정책과, 2014. 9. 1).
5. 민원인의 의견 및 그 이유
가. 법령해석 요청배경
신반포1차아파트 주택재건축정비사업조합은 2005년 5월 16일 최초 사업시행인가를 받고, 2006년 9월 20일 관리처분계획 인가를 신청하여 2010년 8월 24일 관리처분계획 인가를 받았다. 그 후 2014년 7월 3일 사업시행 변경인가를 받고, 2014년 9월 4일 관리처분계획 변경인가를 받았으며 현재 건축공사가 진행 중에 있다.
그런데 신반포1차아파트를 중심으로 신반포15차아파트, 신반포3차아파트, 신반포23차아파트 및 경남아파트를 포함하는 광역재건축을 위하여 정비구역 변경, 사업시행 변경인가 및 관리처분계획 변경인가를 추진 중에 있으며, 이 과정에서 분양가상한제 적용을 둘러싼 논란이 있어 이를 명확히 하고자 법령해석을 의뢰하게 됐다.
나. 정당한 법령해석론
법령해석 요청인은 국토교통부의 유권해석과 달리 정비구역을 확대 변경하고, 사업시행 변경인가를 받는 경우 주택법(법률 제8383호) 부칙 제4조 제1항 및 제2항에 따라 분양가상한제가 적용되지 않는다고 보아야 하며, 이에 대한 주요 논거는 다음과 같다.
1) 분양가상한제 적용대상 여부는 주택법 부칙 제4조의 해석문제로서, 부칙 제4조 제2항에서는 2007년 9월 1일 이전에 최초 사업시행인가를 받고, 2007년 12월 1일 이전에 관리처분계획 인가를 신청한 정비사업에 대해서는 분양가상한제가 적용되지 않는다고 명확히 규정하고 있다.
분양가상한제의 근거 조문인 주택법 제38조의2는 2005년 1월 8일 신설된 것으로 공공택지 안에서 건설·공급되는 주택에 대해서만 적용되다가, 2007년 4월 20일 주택법 개정으로 공공택지 외의 택지에서 건설·공급되는 주택으로 확대 적용되게 되었다.
이렇게 개정된 주택법 제38조의2는 2007년 9월 1일부터 시행하되, 적용례를 두어 2009년 9월 1일 이후 최초로 주택법상 사업계획승인[도시 및 주거환경정비법(이하 “도시정비법”이라 함)상 사업시행인가 및 건축법상 건축허가를 포함한다]을 신청하는 경우부터 적용하도록 하고 있다(부칙 제4조 제1항).
다만, 개정된 조문의 시행일인 2009년 9월 1일 이전에 사업주체가 분양가상한제를 회피하고자 무리하게 사업계획승인을 신청하거나 사업계획승인을 받는 경우가 있을 수 있어 2009년 9월 1일 이전에 사업계획승인을 신청하거나 사업계획승인을 받았다하더라도 2007년 12월 1일 이후에 주택법상 입주자모집승인(정비사업은 도시정비법상 관리처분계획 인가를 말한다)을 신청하는 경우에도 분양가 상한제에 관한 조문이 적용되도록 하고 있다(부칙 제4조 제2항).
그런데 신반포1차아파트 주택재건축사업의 경우 2005년 5월 16일 최초 사업시행인가를 받고, 2006년 9월 20일 관리처분계획 인가를 신청하였으므로 주택법 부칙 제4조 제1항 및 제2항에 따라 분양가상한제가 적용되지 않는 것이 명백하며, 추후 사업시행 변경인가를 받더라도 분양가상한제가 적용되지 않는 것이 당연한 것이다.
분양가상한제의 근거 조문인 주택법 제38조의2는 사업주체의 분양가격 결정권을 일부 제한하는 것으로 사업주체의 재산권에 대한 침익적 성격을 갖는 것이다. 따라서 이 조문의 적용례를 정한 주택법 부칙 제4조는 엄격하게 해석·적용하여야 하며, 문리적 해석의 범위를 넘어 확대 또는 유추 적용하는 것은 허용될 수 없다.
결국 주택법 부칙 제4조 제2항에서 2007년 9월 1일 이전에 최초 사업시행인가를 받고, 2007년 12월 1일 이전에 관리처분계획 인가를 신청한 정비사업에 대해서는 분양가상한제가 적용되지 않는다고 명시하고 있으므로, 그 후 사업시행 변경인가가 있고, 그 변경인가의 내용이 정비구역의 확대 지정으로 인한 것이라고 하더라도 분양가상한제가 적용된다고 해석해서는 안 된다.
2) 이 사안은 도시정비법 제34조에 따른 정비구역의 결합이 아니다.
국토해양부의 유권해석에 따르면 이 사안은 도시정비법 제34조에 따른 정비구역의 결합으로 그 변경 내용이 중대하고 새로운 사업이라고 한다.
하지만 도시정비법 제34조에 따른 정비구역의 결합이란 도시의 경관보호 등을 위하여 서로 멀리 떨어진 2 이상의 구역 간에 인정되는 것으로, 서울특별시 도시 및 주거환경정비조례 제19조 제2항에 따르면 결합정비구역은 도시경관 또는 문화재 등의 보호가 필요한 낙후한 지역을 토지의 고도이용이 가능한 역세권 지역과 결합하여, 토지의 이용이 제한된 지역(저밀관리구역)의 용적률을 토지의 고도이용이 가능한 역세권(고밀개발구역)에 이전하여 개발하는 것을 말한다.
따라서 정비구역의 결합은 어떤 정비구역과 연접된 구역을 포함하여 확대하는 성질의 것이 아니라, 서로 떨어져 개발환경이 전혀 다른 저밀관리구역과 고밀개발구역을 묶어 개발하는 것으로 그 변경 내용이 중대하고 새로운 사업이라 평가할 수도 있을 것이다.
그러나 이 사안의 경우 신반포1차아파트를 대상으로 하는 주택재건축정비구역에 연접한 주택재건축정비구역을 포함하는 것이어서 도시정비법 제34조에 따른 정비구역의 결합이 아니고, 도시정비법 제4조 제1항 제2호에 따른 정비구역 및 그 면적을 변경하는 내용의 정비구역 변경지정 및 정비계획의 변경에 불과하다. 따라서 이 사안에 대하여 도시정비법 제34조에 따른 정비구역의 결합에 해당하여 분양가상한제가 적용된다는 결론은 심히 부당하다할 것이다.
3) 도시정비법은 주택법 제38조를 준용하도록 규정하고 있을 뿐이다.
현행 도시정비법 제50조 제5항에서는 “사업시행자는 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 공급대상자에게 주택을 공급하고 남은 주택에 대하여는 제1항부터 제4항까지에 따른 공급대상자 외의 자에게 공급할 수 있다. 이 경우 주택의 공급방법·절차 등에 관하여는 주택법 제38조를 준용한다”고 규정하고 있을 뿐 제38조의2를 준용한다는 규정은 두고 있지 않다.
주택의 건설·공급의 관점에서 보면 도시정비법은 주택법의 특별법적 성격을 갖는다고 해석할 수 있다. 따라서 도시정비법상의 규정들이 우선 적용되고, 주택법은 도시정비법이 정하지 아니한 주택건설기준 등에 대해서만 보충적으로 적용된다고 보아야 한다. 이렇게 볼 경우 주택건설기준 등을 제외한 주택법상 규정들은 도시정비법상 정비사업에 무조건 적용되는 것은 아니고, 도시정비법의 목적, 도시정비법 조문의 체계나 입법취지 등에 비추어 보충적으로 준용되거나 적용될 수 있을 뿐이다.
현행 도시정비법은 일반 분양분 주택에 대한 공급에 대해서는 도시정비법 스스로 정하는 것이 원칙이고, 주택법 관련 규정은 당연 적용되는 것이 아니라 준용되는 것이라고 선언하고 있다. 따라서 주택법 부칙 제4조가 정비사업에 대해서도 분양가상한제에 관한 주택법 제38조의2가 적용되는 것으로 규정하는 것은 입법체계상 옳지 않고, 도시정비법에 독자적인 준용규정을 두는 것이 바람직한 것이다.
4) 분양가상한제는 정비사업에 적용하지 않는 것이 타당하다.
주택재건축사업과 같은 정비사업은 아래에서 살펴보는 바와 같이 주택법상 사업주체가 사업주체의 사익만을 위하여 주택을 건설·공급하는 사업과 그 성질을 달리하는 것이어서 획일적인 분양가 규제를 받는 것이 합리적이지 않다.
① 정비사업은 공익사업이며, 노후·불량한 건축물 소유자 등의 거주생활의 질을 높이는 것이 그 목적이다.
우리나라 헌법 제35조는 모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다고 규정하고 있다. 이에 따라 제정된 도시정비법은 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후·불량 건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높이는데 이바지함을 목적으로 한다.
한편 도시정비법은 주택재개발사업이나 주택재건축사업과 같은 정비사업을 시행하는 정비사업조합에게 정비사업의 사업시행자로서 조합원에 대한 법률관계에서 특수한 존립목적을 부여받는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하고 있으며, 이러한 행정주체의 지위에서 정비구역 안에 있는 토지 등을 수용하거나, 관리처분계획, 경비부과처분 등과 같은 행정처분을 할 수 있는 권한을 부여하고 있다.
이처럼 정비사업조합에게 행정주체의 지위를 부여한 것은 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력할 의무를 가진 국가로부터 그 임무를 수탁 받았다는 것을 의미한다. 즉 정비사업은 해당 사업지구의 사업성에 따라 해도 되고 안 해도 되는 그런 사업이 아니라, 노후·불량한 건축물을 개량해야할 공익성과 긴급성이 있어 반드시 시행해야 할 공익사업이라는 것이다. 무엇보다도 국민의 안전이 강조되는 이 시점에 정비사업도 국민의 안전과 직결된 공익사업이라는 인식이 필요하다고 할 것이다.
② 정비사업은 공익사업이어서 많은 공공부담을 지고 있습니다.
주택법상 주택건설사업은 공익사업이 아닌 사익사업 또는 민영사업이다. 그런데 정비사업은 공익사업이어서 주택법상 사업주체와 달리 많은 공공부담을 지고 있다.
우선 주택의 규모 및 규모별 비율 등에 대한 제한이 있다. 국토교통부장관은 주택수급의 안정과 저소득 주민의 입주기회 확대를 위하여 정비사업으로 건설되는 주택에 대하여 주택의 규모 및 규모별 비율 등을 정하여 고시할 수 있으며, 사업시행자는 고시된 내용에 따라 주택을 건설하여야 한다(도시정비법 제4조의2 제1항). 이에 따라 주택재개발사업의 경우 분양을 목적으로 건설하는 주택은 국민주택규모의 주택이 건설하는 주택 전체 세대수의 100분의 80 이하여야 하며, 임대주택은 건설하는 주택 전체 세대수의 100분의 20 이하로 하되, 주거전용면적이 40제곱미터 이하인 임대주택이 전체 임대주택 세대수의 100분의 40 이하여야 한다는 제한에 따라야 한다(도시정비법 시행령 제13조의3 제1항 제2호).
재개발임대주택의 인수가격은 「임대주택법 시행령」 제13조 제5항에 따라 정해진 분양전환가격의 산정기준 중 건축비에 부속토지의 가격을 합한 금액으로 하며, 부속토지의 가격은 사업시행인가 고시가 있는 날을 기준으로 감정평가업자 2인 이상이 평가한 금액을 산술평균한 금액으로 하는데(도시정비법 제54조의2 제2항), 표준건축비가 상당히 낮게 책정되어 있어 사업시행자에게 많은 손실을 초래한다는 것은 주지의 사실히다.
또한 사업시행자가 정비계획으로 정하여진 용적률을 초과하여 법적 상한 용적률까지 건축할 경우 그 초과한 용적률의 일정 비율에 해당하는 소형주택을 건설하여 국토해양부장관, 시·도지사, 시장, 군수, 구청장 또는 주택공사등에게 공급하여야 하며, 이 경우 소형주택의 공급가격은 공공건설임대주택의 표준건축비로 하며, 부속토지는 인수자에게 기부채납한 것으로 간주된다(도시정비법 제30조의3). 이에 따른 손실이 사업시행자에게 부담이 되는 것도 자명하다.
한편, 사업시행자는 사업시행인가 신청을 할 때에 임시수용시설을 포함한 주민이주대책과 세입자의 주거 및 이주 대책을 수립하여야 하고(도시정비법 제30조), 주택재개발사업의 경우 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 정비구역 내에 거주하던 주거용 건축물의 소유자가 해당 주거용 건축물을 수용당할 경우에는 이주정착금, 주거이전비 및 이사비, 주거용 건축물 세입자에 대해서는 주거이전비 및 이사비, 영업자에게는 영업보상 등을 추가로 해야만 한다(도시정비법 제40조).
③ 정비사업은 공공지원이 필요한 사업이다.
정비사업조합이 행정주체의 지위를 갖고 정비사업이 공익사업이라는 의미는 정비사업조합이 주택법상 민영 주택건설업자보다 더 많은 공공부담을 진다는 것이며, 국가 또는 지방자치단체는 정비사업조합의 후견인이 되어 정비사업이 원활히 시행될 수 있도록 행정적·재정적 지원을 해야 할 책무를 부담한다는 것이다.이에 따라 도시정비법은 국토해양부장관, 시·도지사, 시장·군수에게 정비사업조합에 대한 행정 감독권을 부여하고 있고(도시정비법 제77조), 시장·군수로 하여금 정비사업의 투명성 강화 및 효율성 제고를 위하여 사업시행을 지원(이를 “공공관리”라고 한다)하도록 하고 있다(도시정비법 제77조의4).
또한 시장·군수는 시장·군수가 아닌 사업시행자가 시행하는 정비사업의 정비계획에 따라 설치되는 도시·군계획시설 중 주요 정비기반시설, 공동이용시설 및 임시수용시설에 대하여는 그 건설에 소요되는 비용의 전부 또는 일부를 부담할 수 있고(도시정비법 제60조 제2항), 국가 또는 지방자치단체는 시장·군수가 아닌 사업시행자가 시행하는 정비사업에 소요되는 비용의 일부를 보조 또는 융자하거나 융자를 알선할 수 있다(도시정비법 제63조 제3항).
이러한 재정적 지원의 취지를 달성하기 위하여 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사 또는 시장은 정비사업의 원활한 수행을 위하여 도시·주거환경정비기금을 반드시 설치하여야 하며, 정비기금은 기본계획의 수립, 안전진단 및 정비계획의 수립, 추진위원회의 운영자금 대여, 임차인 주거안정 지원 등의 목적으로 사용하여야 한다(도시정비법 제82조).
더 나아가 시장·군수는 장기간 정비사업이 지연되거나 권리관계에 대한 분쟁 등으로 인하여 해당 조합 또는 토지등소유자가 시행하는 정비사업을 계속 추진하기 어렵다고 인정하는 때에는 해당 조합 또는 토지등소유자를 대신하여 직접 정비사업을 시행하거나 지정개발자 또는 주택공사 등으로 하여금 당해 조합 또는 토지등소유자를 대신하여 정비사업을 시행하게 할 수 있다(도시정비법 제9조 제1항).
④ 국가나 지방자치단체가 적절한 재정적 지원을 못한다면 일반 분양가 통제를 해서는 안 된다.
정비사업은 정비구역 내의 토지등소유자가 종전 자산을 출자하고, 공사비 등을 투입하여 공동주택 등을 새로이 건설한 후 조합원에게 배분하고 남는 공동주택 등을 일반에게 분양하여 얻는 개발이익을 조합원의 종전 자산 비율대로 나눠 갖는 사업구조를 갖고 있니다. 이 경우 토지등소유자가 갖고 있는 종전 자산은 상수로 보아야 하고, 개발이익에 영향을 끼치는 변수는 주로 공사비 등 정비사업비와 일반 분양분 주택공급가격이라 할 것이다. 그런데 정비사업비 역시 시공자에 따라 큰 차이를 보이는 것이 아니어서 일반 분양되는 공동주택의 분양가 수준이 주택재개발·주택재건축사업의 사업성에 가장 큰 영향을 미친다고 할 것이다.
그런데 정비사업으로 건설되는 일반 분양분 주택에 대하여 분양가상한제가 적용된다는 뜻은 정비사업조합이 더 얻을 수 있는 수익을 포기해야만 한다는 것이며, 이러한 손실은 국가나 지방자치단체가 재정 지원하지 않는 한 조합원의 손실이 될 수밖에 없는 것이다.
앞에서 살펴본 바와 같이 정비사업의 공익성에 상응하여 정비사업조합은 많은 공공부담을 지고 있다. 그리고 도시정비법은 공공부담을 많이 지고 있는 정비사업조합을 위해서 국가나 지방자치단체가 재정적 부담을 지도록 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 실제로는 국가나 지방자치단체가 재정적 부담을 지는 경우는 거의 없다.
이처럼 국가가 해야 할 재정적 지원의무는 다하지 않으면서 정비사업조합에게 도시정비법이 정한 공공부담 외에 분양가 상한제라는 또 다른 부담을 지우는 것은 부당하다. 분양가 상한제라는 추가적 부담으로 인하여 주택재개발사업이나 주택재건축사업이 중단된다면 이는 헌법 제35조가 규정한 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하도록 한 국가의 책무에 반하는 것이며, 공익사업과 비공익사업 간의 형평성에도 맞지 않아 실질적 평등의 원칙에도 반하는 것이다.