법무법인(유한) 현 이기영 변호사
[지역주택조합 사업 바로 알기]
∥ 들어가며
주택법 제11조 제7항, 주택법 시행령 제21조 제1항 제1호 가목에 따라 지역주택조합의 조합원이 되기 위해서는 ‘조합설립인가 신청일부터 해당 조합주택의 입주 가능일까지 세대주를 포함한 세대원 전원이 주택을 소유하고 있지 아니한 세대의 세대주이거나, 세대주를 포함한 세대원 중 1명에 한정해 주거전용 면적 85㎡ 이하의 주택 1채를 소유한 세대의 세대주’에 해당해야 한다.
실무에서는 지역주택조합 추진위원회에 가입했던 자가 가입 당시부터 조합원 자격요건을 갖추지 못한 경우 혹은 가입 당시에는 자격요건을 갖췄으나 부주의로 이를 유지하지 못한 경우가 빈번하게 발생하는데, 상당수는 이러한 사실을 제대로 인지하지 못하고 있다가 조합설립인가신청이 접수된 이후 관할관청의 전산검색 결과를 통해서야 비로소 알게 되는 경우가 많다.
예를 들어, A라는 사람이 2022년 1월 1일 B지역주택조합 추진위원회에 가입했고, B 추진위원회가 2022년 8년 1일 조합설립인가를 신청한 경우를 상정해보자.
독립 세대주였던 A는 고향으로 직장을 옮기면서 부모님 댁으로 이사했고, 아버지의 세대원으로 2022년 7월 1일 전입신고를 했다. 이때 B가 조합원 명부에 A를 포함시켜 조합설립인가신청을 하더라도, A는 조합원 지위를 취득할 수 없다.
문제는 이러한 경우 A가 체결한 가입계약 역시 무효가 되는 것인지 여부이다. 이는 A가 납부한 금원에서 B가 업무대행비와 위약금을 공제할 수 있는지의 문제와도 직결되는데, 이하에서 이에 관해 상반되는 판결례를 소개 ‧ 분석해보고자 한다.
∥ 관련 판결례
가. 가입계약이 무효가 된다는 판결 : 서울남부지방법원 2021. 5. 27. 선고 2020가단239964 판결
원고는 2020년 1월 3일 이전에 세대주가 아니었고, 2021년 2월 24일 이전에는 세대주 또는 세대원인 원고와 D, E이 85㎡를 초과하는 G호 아파트를 공유하고 있었으며, 그 이후에는 원고가 세대주의 지위를 상실함으로써 주택법 시행령 제21조 제1항 제1호 가목의 요건을 충족하지 못했다고 할 것이다.
한편, 지역주택조합의 조합원 자격에 관한 주택법이나 그 시행령 등의 규정은 강행규정에 해당하는 바(대법원 2020. 9. 7. 선고 2020다237100 판결, 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다49027 판결 등 참조), 이러한 사정에 비춰보면, 주택법 제11조에 따른 주택조합의 조합원이 될 수 없는 원고를 피고의 조합원으로 가입시키는 내용의 이 사건 가입계약은 강행규정에 위반되는 것이거나 원시적으로 계약목적의 달성이 불가능한 경우에 해당해 무효이다.
따라서 피고는 그에 따른 부당이득의 반환으로 원고가 지급한 분담금 전액을 지급할 의무가 있다.
나. 가입계약을 무효로 볼 수 없다는 판결 : 부산지방법원 2021. 10. 13. 선고 2021나45374 판결
원고들의 주장에 의하더라도 이 사건 각 조합가입계약이 원고들이 주택법 시행령 제21조 제1항 제1호에서 정한 자격요건을 충족하지 못한 상태에서 체결됐다는 것인데, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합해 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉 ▲주택법령에서는 조합원 자격에 대한 규정만 존재할 뿐 조합원 자격이 없는 자와의 계약을 금지하거나 그러한 자와 체결한 계약의 효력에 대해서는 아무런 규정이 없는 점 ▲이 사건 조합가입계약이나 피고의 조합규약에서도 조합원 자격이 없는 자와의 가입계약을 금지하는 규정을 찾아볼 수 없는 점 ▲조합원의 자격은 주택법 규정에 의하더라도 ‘조합설립인가 신청일부터 입주 가능일까지’의 기간 동안 자격요건을 충족하면 되는 것이어서 원고들이 조합설립인가 신청일 이전에 조합원 자격을 갖출 가능성을 배제할 수 없었던 점 등에 비춰보면, 조합원 자격이 없는 자와의 가입계약이 강행규정 중 효력규정에 해당해 당연 무효가 된다고 볼 수 없으므로, 이 사건 각 가입계약이 무효라는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
∥ 상세검토
지역주택조합은 일정한 구분에 따른 지역에 거주하는 무주택 또는 소형주택 세대주의 주택 마련을 통한 주거 안정을 위한 제도로서, 지역주택조합의 조합원 자격에 관한 주택법령의 규정은 당사자의 의사에 반해 그 적용을 배제할 수 없는 강행규정에 해당한다(대법원 2020. 9. 7. 선고 2020다237100 판결 참조).
그러나 이는 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정은 아니므로 당사자 사이의 약정이 이에 위배된다고 하더라도 그 약정이 당연 무효라고 할 수는 없고(대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다5547 판결 등 참조), 다만 당사자가 통정해 위와 같은 단속규정을 위반하는 법률행위를 한 경우 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위에 해당할 가능성이 있을 뿐이다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2012다44839 판결 등 참조).
따라서 가입계약을 체결한 자가 향후 조합원 자격요건을 갖추지 못해 조합원 지위를 취득하지 못하거나 또는 사후적으로 상실한다고 해 해당 가입계약 자체의 효력이 부정된다고 해석할 수는 없다.
또한, 주택법령에 따르더라도 조합원 자격은 주택조합 설립인가 신청일을 기준으로 그 충족 여부를 판단하면 족한데, 가입계약이 조합설립인가 신청일 이전에 체결됐다면 가입자로서도 설립인가 신청 전까지 세대주로 전입신고를 하거나 보유하고 있던 주택을 매도하는 등으로 법령에서 정한 조합원 자격을 갖추는 것이 얼마든 가능하다.
즉, 계약의 내용이 된 채무를 이행하는 것이 계약 당시부터 사실상 ‧ 법률상 불가능한 상태였다면 그 계약은 원시적으로 불능이어서 무효라고 할 것이나(대법원 2020. 12. 10. 선고 2019다201785 판결 참조), 자격요건을 갖추지 못한 상태에서 가입했거나 가입 이후 자격요건을 상실한 경우라도, 설립인가 신청일 이전에 조합원 자격을 구비하는 것이 불가능하지 않은 이상, 계약의 내용이 된 채무를 이행하는 것이 계약 당시부터 사실상 ‧ 법률상 불가능했다고 볼 수는 없으므로, 결국 가입계약 자체가 원시적 불능으로 무효라고 볼 수도 없는 것이다.
앞에서 소개한 서울남부지방법원 판결은 ‘조합원이 될 수 없는 원고를 피고의 조합원으로 가입시키는 내용의 이 사건 가입계약은 강행규정에 위반되는 것이거나 원시적으로 계약목적의 달성이 불가능한 경우에 해당해 무효’라고 판시했으나, 자격을 갖추지 못한 상태에서 가입계약을 체결했다고 해 그것만으로 계약이 무효가 되는 것은 아니고 설립인가 신청 전까지 자격을 갖추는 것 역시 얼마든 가능하기에(해당 사건에서 피고는 선고 당시까지도 설립인가를 득하지 못한 추진위원회 상태였던 것으로 보인다) 원시적 불능에 해당한다고 해석할 뚜렷한 이유도 존재하지 않는다. 이러한 점에서 위 판결은 법리적으로는 다소 정밀하지 못한 것으로 보인다.
정리하면, 주택법령은 ‘주택조합 설립인가신청일’부터 조합원 자격요건을 갖출 것을 요구하고 있을 뿐이므로, 규약 등에서 특별히 달리 정하고 있지 아니한 이상 설립인가신청 전의 추진위원회 단계에서 가입자가 조합원 자격요건을 갖추지 못하고 있다고 해 가입계약 자체를 체결할 수 없는 것은 아니고, 이후 궁극적으로 조합원 지위를 취득하지 못한다고 해 가입계약이 무효가 된다고 볼 수도 없다.
다만, 조합설립인가신청 전까지 반드시 자격요건을 구비해 둬야지만 불이익이 없다는 점에 대해 충분한 사전 설명과 안내가 필요함은 물론이다.
다시 서론의 사례로 돌아가보자.
A는 세대주 요건 미비로 B의 조합원 지위를 취득하지 못하게 됐지만, 그렇다고 가입계약 자체가 무효가 되는 것은 아니다. 결국 B는 규약에서 정한 바에 따라 업무대행비 및 분담금 일부를 공제하고 난 잔액만을 A에게 환급하면 될 것이다.