법무법인(유한) 현 나철용 변호사
[지역주택조합 사업 바로 알기]
∥ 문제의 소재
「주택법」은 지역주택조합의 절차와 운영·관리 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고(제11조 제7항), 주택법 시행령은 조합 규약의 필수적 기재사항으로 ‘총회 의결을 필요로 하는 사항과 그 의결정족수 및 의결절차’를 명시하면서(제20조 제2항 제9호), 국토교통부령으로 정하는 사항은 반드시 총회의 의결을 거치도록 규정하고 있으며(동조 제3항), 이에 따라 주택법 시행규칙은 제7조 제5항에서 ‘반드시 총회 의결을 거쳐야 할 사항’을 구체적으로 열거하고 있다.
그런데 위와 같이 ‘반드시 총회의 의결을 거쳐야할 사항’에 해당함에도 불구하고 조합이 총회 의결을 거치지 않은 경우 그 효력이 조합에게 미치는지 여부(이하 ‘ 이 사건 쟁점’)에 관해 그동안 하급심 법원은 ㉠그 효력이 조합에게 미친다는 유효설과 ㉡총회 결의가 없었으므로 효력이 없다는 무효설이 대립되면서 서로 상반된 판결을 내리고 있었는데, 최근 대법원은 해당 쟁점에 관해 ㉡무효설에 입각한 결론을 내리면서도 그 구체적인 논거를 들여다보면 기존의 무효설에 입각한 하급심 판결의 이유와는 결이 다른 새로운 법리를 설시했는 바, 해당 판결(대법원 2022. 08. 25. 선고 2021다231734 판결)의 내용과 의미를 짚어보고 관련해 제기될 수 있는 추가적인 쟁점들에 관해 살펴본다.
∥ 대법원 2021다231734 판결의 요지
가. 원심의 판단
원심은 이 사건 쟁점에 관해 그 효력이 조합에게 미친다는 유효설(㉠)에 입각해 기존의 논거 즉, 정비사업을 규율하는 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’)에서 총회 의결 전권사항을 열거하고 있는 제45조 제1항 규정이 강행법규임을 전제로(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다105112 판결 등 다수 참조), ⓐ도시정비법령이 ‘법률’에서 직접 총회 의결을 거쳐야 함을 규정하고, 그 위반시 ‘형사처벌하도록 규정’하고 있는 것(제137조 제6호)과 달리, 주택법령은 ‘시행규칙’에서 이를 구체적으로 열거하고 있고 그 위반에 대해 별달리 ‘형사처벌하는 규정을 두고 있지 않은 점’ ⓑ정비사업은 도시정비법의 강력한 공법적 규제 아래 시행되는 ‘공공개발’의 성격을 가지고, 시행자인 조합은 행정주체인 ‘공법인의 지위’를 가지는 반면에, 지역주택조합은 주택법령의 일정한 자격을 갖춘 구성원들이 주택을 마련하기 위해 결성된 조직체로서 ‘사경제 주체’인 민법상 비법인 사단의 지위를 가지는데 그쳐, 도시정비법에 의율되는 정비사업에 비해 ‘넓은 사적자치’가 허용돼 공공개발의 성격을 가진다고 보기 어려운 점 등을 종합하면 주택법령은 계약체결행위의 사법(私法)상 효력까지 부정하는 강행법규 내지 효력규정이라고 보기는 어렵다고 판시했다.
나. 대법원의 판단
그러나 대법원은 원심을 파기하고 사건을 환송했는데, 그 구체적인 논거는 다음과 같다.
ⓐ주택법령에서 조합 규약에 필수적인 총회의결사항을 포함하도록 규정하고 있는 것은 이를 사전에 통제하기 위한 입법적인 조치로서 이에 따르면 ‘지역주택조합’은 총회 의결을 거치지 않는 한 “반드시 총회의 의결을 거쳐야할 사항”에 해당하는 법률행위를 할 수 없는 법령상 제한 하에서만 설립인가 및 운영이 가능하다.
ⓑ이러한 법령상 제한은 조문의 위치만 달리할 뿐 「주택법」이 제정될 당시부터 규정돼 있었으므로 이미 일반에 공지된 사항에 해당하고, 이는 그러한 제한이 없는 통상의 민법상 비법인사단이나 대표이사의 포괄적 대표권이 법률에 명시된 주식회사와도 다른 특성이다.
ⓒ이에 더해 적법하게 총회를 소집하고 의결을 거치기 위해서는 일련의 절차를 거쳐야 하는 등 상당한 시간과 노력이 소요된다는 사정까지 고려하면 ‘지역주택조합’과 계약을 체결하려는 제3자는 사전(事前)에 총회의결의 존부를 확인하는 조치를 취하는 것이 관련 법령의 해석상 예정된 것이자 당연히 기대된다고 봄이 상당하다.
ⓓ이러한 관련법령 전체의 내용·취지 및 형식에 비춰보면, 주택법령에서 ‘반드시 총회의 의결을 거쳐야할 사항’을 규정하고 있는 것은 단순히 비법인사단의 자율적, 내부적인 대표권 제한의 문제가 아니라 그 법률행위의 상대방인 제3자와의 계약 해석에 있어서도 그 제3자의 귀책을 물을 수 없는 예외적인 경우가 아닌 한 원칙적으로 그 조항의 효력이 미치도록 하려는 것으로 볼 수 있으므로 제3자로서는 법률행위를 하기 전에 관련 법령 및 이에 근거한 조합 규약에 따라 당연히 조합의 총회의결이 있었는지 여부를 확인할 의무가 있다.
∥ 검 토
가. 대법원 판결의 의의
먼저 이 사건 대법원 판결은 그동안 이 사건 쟁점을 두고 하급심 판결례들이 ㉠그 효력이 조합에게 미친다는 유효설과 ㉡총회 결의가 없었으므로 효력이 없다는 무효설로 대립되면서 지역주택조합은 물론이고 그 상대방인 제3자 모두에게 상당히 혼란스러웠던 국면을 정리하고 명시적으로 판시했다는 점에 큰 의의가 있다. 무엇보다 결론 못지않게 해당 결론을 도출한 논거 또한 기존의 하급심 판결례에서 설시된 바 없는 새로운 이론에 해당하는 것이어서 해당 논거를 면밀히 살펴 음미할 필요가 있다.
구체적으로 대법원은 ①주택법령에서 ‘반드시 총회의 의결을 거쳐야할 사항’을 규정하고 있는 것은 법령상 제한 내지 사전통제장치라는 인식 하에 지역주택조합은 물론이고 그 상대방인 제3자를 포함한 일반에게 공지된 사항이라고 판시했고, 이는 현행 주택법이 제정될 당시부터 규정돼 있었다는 입법적 연혁과 함께 민법상 비법인사단과 상법상 주식회사와의 차이점을 주요한 논거로 삼고 있다. 이에 따라 단순히 규정된 형식(‘법률’과 ‘시행규칙’)과 위반시 처벌규정의 존부를 이유로 강행규정 내지 효력규정에 해당하지 않는다는 유효설(㉠)의 논거는 위 대법원 판결에 의해 사실상 배척된 것으로 보아야 할 것이다.
②여기에 더해 위 대법원 판결은 ‘지역주택조합’의 조합원 자격은 원칙적으로 일정한 지역에 거주하는 무주택 세대주만으로 엄격히 제한하는 등 이들의 주거안정을 보호할 필요성과 지역주택조합의 특성, 목적, 기능 등에 비추어 볼 때 공공성(公共性)이 내재돼있다고 판시함으로써 정비사업에 따른 조합이 공법인으로 규정돼 있으므로 지역주택조합은 단순한 사경제주체에 불과해 공공성에 있어서구별된다는 유효설(㉠)의 나머지 논거마저 배척해 결론적으로 유효설(㉠)의 주요한 논거는 위 대법원 판결 이후 설자리를 잃었다고 보아야 할 것으로 사료된다. 한편 위 대법원 판결은 주택법령에서 ‘반드시 총회의 의결을 거쳐야할 사항’을 규정하고 있는 것이 일반에게 공지된 사항이라는 사정에서 더 나아가
③총회를 개최하는데에는 일정한 시간과 노력이 소요된다는 사정까지 고려해 그 상대방인 제3자는 사전에 총회결의의 존부를 확인할 것이 위 법령의 해석상 예견된 것이라거나 당연히 기대된다고 봄이 상당하다고 판시하면서 제3자에게는 (계약 상대방인) 조합 총회의결이 있었는지 여부를 확인할 의무가 있다고 정면으로 판시했다.
④그러면서도 상대방인 제3자의 귀책을 물을 수 없는 예외적인 경우, 또는 그 절차적 요건의 흠결을 제3자가 과실 없이 알지 못했다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자가 위와 같은 자신의 주의의무가 면책(免責)되고 다시금 조합에게 해당 법률행위의 책임을 추궁할 수 있다는듯한 취지로 판시하고 있다.
나. 대법원 판결은 어떤 입장인가(=원칙적 무효, 예외적 유효설)
전술한대로 대법원 판결의 근거에 따르면, 이 사건 쟁점에 관한 기존의 유효설(㉠)이 주장하던 논거들은 대부분 배척된 것으로 보아야 한다는 점에 별다른 이견은 없을 것으로 보이나, 그렇다고 해 기존의 무효설(㉡)의 주요 논거인 ‘반드시 총회의 의결을 거쳐야할 사항’에 관한 주택법령상 규정이 강행법규에 해당하므로 (동일 쟁점에 관한) 도시정비법상 대법원의 확립된 판례와 마찬가지로 이 사건 쟁점 역시 강행법규 위반으로 사법적 효력이 무효라고 명시적으로 판시한 것도 아닌 바, 굳이 대법원의 입장을 정리하자면 지역주택조합과 법률행위를 하는 상대방인 제3자에게는 사전에 해당 법률행위가 주택법령상 총회 의결을 요하는 사항에 해당하는지 여부를 확인할 의무가 있으므로 이를 해태한 경우 해당 법률행위는 무효가 됨이 원칙이나 예외적으로 제3자에게 귀책을 물을 수 없는 특별한 사정이 있는 경우 해당 법률행위는 유효할 수 있다는 ‘원칙적 무효, 예외적 유효설’에 가까운 것으로 봐야 할 것으로 사료된다.
특히 이 부분까지 판시한 것은 아니지만 위 대법원 판결의 내용에 따르면 주택법령상 해당 규정이 널리 일반에게 공지된 사항에 해당하고 더 나아가 계약 상대방인 제3자에게 일정한 주의의무를 부과하고 있다는 점에 비춰볼 때, 면책을 주장하는 제3자에게 위와 같은 특별한 사정을 주장·입증할 책임이 있다고 봐야 할 것이고 실무상 그러한 특별한 사정을 입증하는 것이 쉽지 않거나 법원이 그 인정에 소극적일 것으로 사료돼 사실상 기존의 무효설(㉡)과 결론에 있어서 큰 차이가 나지는 않을 것으로 보이기는 한다.
그럼에도 대법원의 이러한 판시내용은 무효설(㉡)의 논거와 같이 주택법령에서 ‘반드시 총회의 의결을 거쳐야할 사항’을 규정하고 있는 것은 강행규정에 해당해 이에 반하는 법률행위는 무효라고 판시하면 간명함에도 불구하고(이렇게 해석할 경우 동일 쟁점에 관한 도시정비법상 판례의 취지와 동일해 해석에 일관성이 생긴다), 위와 같이 독특한 논리를 전개한 이유가 무엇인지 의문이 드는 것도 사실이다.
추측건대 대법원으로서도 간접적으로 배척하기는 했지만 ‘반드시 총회의 의결을 거쳐야할 사항’에 관해 주택법령의 규정과 도시정비법의 규정 내용과 체계가 다르다는 점을 의식하지 않을 수 없었을 것으로 보이고, 따라서 명시적으로 이는 ‘대표권 제한’의 문제가 아니라고 천명하면서도 더 나아가 주택법령상 위 규정이 ‘강행규정’에 해당한다고 설시하지는 않은 것으로 보인다.
그 대신 대법원은 (법률행위상 상대방에 불과한) 제3자에게 조합 총회 결의가 있었는지 여부를 확인할 의무가 있음을 명시적으로 선언했고, 이러한 해석이 상대방의 예측 가능성 또는 거래의 안전을 현저히 저해한다고 볼 수는 없다고 하면서도 예외적으로 제3자에게 책임을 지울 수 없는 특별한 사정이 존재한다면 법률행위가 유효하게 해석될 여지를 남겨둠으로써 당사자 쌍방의 이익을 적절히 조절한 것으로 사료된다.
결론적으로 대법원은 주택법령상 ‘반드시 총회의 의결을 거쳐야할 사항’에 관해 강행규정이라고 설시한 것은 아니지만, ①이는 법령상 제한 내지 사전통제장치라는 인식 하에 지역주택조합은 물론이고 그 상대방인 제3자를 포함한 일반에게 공지된 사항이라고 판시하면서 ②더 나아가 제3자에게 이를 확인할 (주의)의무가 있음을 정면으로 선언했고, 제3자가 이를 해태한 경우 해당 법률행위는 원칙적으로 무효에 해당함을 전제로 하면서도 ③예외적으로 제3자에게 책임을 지울 수 없는 특별한 사정이 존재하는 경우 다시금 해당 법률행위는 유효하게 될 여지가 있다고 판시함으로써 이 사건 쟁점에 관한 기존의 논거와는 다른 새로운 논리를 전개하고 있다는 점이 주목할 부분이라고 보인다.
∥ 추가 쟁점에 관해
가. 조합설립인가 이전(以前) 추진위 단계에서도 위 법리가 적용되는지 여부
위 대법원 판결의 사안은 조합설립인가를 득한 ‘지역주택조합’이 타인간의 계약에 보증을 한 행위가 문제됐고 위 판결문의 내용은 조합설립인가를 득하기 이전인 이른바 ‘추진위원회’ 단계에서는 위 법리가 적용되지 않는 것인지 의문이 있을 수 있는데,
①지역주택조합사업은 그 특성상 최초 추진 시에는 소수의 개인들에 의해 진행되는 것이 일반적인데, 지역주택조합 설립이 완성되기 전 위 개인들로 구성된 임의단체에 관해 엄격한 잣대를 적용해 비법인사단성을 부정하거나 이후 설립되는 지역주택조합과의 동일성을 부정한다면, 지역주택조합이 기존에 형성돼 왔던 법률관계와 단절될 수 있는 불안정한 상태에 놓임으로써 향후 설립되는 조합으로부터 만족을 얻을 수 있다고 믿고 이해관계를 맺은 계약상대방이나 기왕에 추진돼 온 사업의 진척상황을 믿고 조합원으로 가입한 자들에 대해 불측의 손해를 가할 수 있으므로, 비법인사단으로서의 실체 형성 및 동일성을 판단함에 있어서 위와 같은 사정이 충분히 고려돼야 한다는 점
②조합원 가입계약자는 조합설립인가를 득하기 이전의 추진위원회와 공통의 이해를 같이 하는 자로서 그 구성원에 해당한다는 점(대법원 2021. 12. 14.자 2021마6449결정 참조)
③통상 추진위 단계에서부터 작성되는 규약은 지역주택조합의 설립을 염두에 두고 준비된 것이어서 그 설립을 전제로 하는 내용을 일부 규정하고 있기는 하나 조합원이 추진위원회와 조합가입계약을 체결하는 것을 전제해 그 가입시 '추진위원장의 허가'를 요구하는 점
④표준규약 부칙 제1, 2, 4조는 규약의 시행일을 '추진위원회의 사업 개시일'로 보고 그 이후에 이 사건 사업 또는 지역주택조합설립을 위해 이뤄진 추진위원회의 행위 일체가 향후 설립되는 지역주택조합에 승계되는 것으로 정한 점 등을 고려하고, 규약은 위 추진위원회의 규약임과 동시에 향후 설립될 지역주택조합의 규약으로서의 성격을 겸비하고 있다는 점 등을 종합하면(서울고등법원 2022. 2. 18. 선고 2021나2024415 판결 등 참조) 비법인사단으로서 실체를 갖춘 추진위원회 단계에 있다면 아직 조합설립인가를 득하기 이전이라도 위 대법원 판결의 법리가 그대로 적용돼야 할 것으로 보인다.
나. 제3자가 주의의무를 해태했음에도 불구하고 사후 총회 추인이 있을 경우 해당 법률행위의 효력
제3자가 조합의 총회 결의가 있었는지 여부를 확인할 주의의무를 해태한 경우 위 대법원 판결에 따르면 원칙적으로 해당 법률행위는 무효가 되는 것이 원칙인데, (예외적으로 제3자에게 법률행위를 다시 유효로 돌릴만한 특별한 사정이 있는지 여부와 무관하게) 조합이 사후에 총회 결의를 거쳐 해당 법률행위를 추인(追認)한 경우에, 해당 법률행위의 효력을 어떻게 보아야 하는지 문제될 수 있을 것으로 보인다.
원칙적으로 위 대법원 판결의 법리는 ‘법률행위 당시’를 기준으로 해 제3자에게 귀책을 물을 수 없는 특별한 사정이 존재하는지 여부를 판단해 예외적으로 해당 법률행위를 유효로 돌릴 수 있다는 취지라고 할 것인데, 사후에 조합이 이를 추인했다면 이를 유추적용해 제3자에게 책임을 물을 수 없는 예외적인 경우에 해당한다고보더라도 조합에게 불측의 손해를 입히는 것으로 보기는 어렵고, 이 사건 쟁점과 같은 경우 강행법규 위반으로 당연 무효에 해당하는 정비사업의 경우에도 조합이 사후에 추인했다면 유효하다고 판시한 사안이 존재하는 바(대법원 2014. 05. 29. 선고 2013다38961 판결 등 참조), 지역주택조합의 경우에도 이와 달리 볼 필요는 없어 보인다.
다만 이는 무효의 추인에 해당하므로(민법 제139조 단서) 조합이 추인할 당시에 해당 법률행위가 무효임을 알고 그럼에도 불구하고 이를 유효하게 할 의사가 있었음이 인정돼야 할 것이다.
∥ 결론
이 사건 쟁점은 그동안 하급심에서도 ㉠그 효력이 조합에게 미친다는 유효설과 ㉡총회 결의가 없었으므로 효력이 없다는 무효설(대법원 판결 내용과 구별하자면 단순무효설)이 대립돼 법률관계가 다소 혼란스러웠으나, 향후에는 위 대법원 판결에 따라 정리가 될 것으로 보이므로 지역주택조합 및 조합과 법률행위를 하려는 상대방으로서는 위 대법원 판결의 법리를 염두에 둠으로써 추후에 (입을 수 있는) 불측의 손해를 피해야 할 것이다.