“조합설립에 미동의한 토지등소유자는 분양신청기한 만료 전까지 조합설립에 동의해 조합원의 자격을 취득할 수 있고, 이 경우 조합은 해당 토지등소유자에게 매도청구권을 행사할 수 없다”는 법원의 판결이[2020나50259(본소), 2020나50266(반소)] 나왔다.

A조합은 조합설립을 인가받은 후 조합설립에 동의하지 않은 토지등소유자들에게 구 도시 및 주거환경정비법(2017년 2월 8일 전부 개정되기 전의 것, 이하 구 도시정비법) 제39조에 따라 조합 설립에 대한 동의 여부를 회답할 것을 촉구(최고)하고, 매도청구 소송을 진행했다.

하지만, 해당 토지등소유자들(이하 B)은 소송 진행과정에서 “조합 정관 제9조는 ‘조합설립에 동의하지 않은 자는 분양신청기한까지 조합가입동의서를 제출해 조합원이 될 수 있다’고 규정하고 있는데, 분양신청기한 전 조합에게 ‘주택재건축정비사업조합 가입동의서’를 제출해 조합원이 됐다”면서 “따라서 조합은 조합원인 자신들에게 매도청구권을 행사할 수 없다”고 맞섰다.

이에 조합측은 “준비서면으로 B에게 조합의 설립에 대한 동의 여부의 회답을 촉구(최고)함과 동시에 위 준비서면이 송달된 날로부터 2개월 안에 회답이 없을 것을 조건으로 매도청구를 했으나(조합이 위 준비서면 제출 이전까지 한 최고와 매도청구는 이 사건 각 부동산의 일부에 대한 것이어서 모두 효력이 없다), B가 위 준비서면을 송달받고도 조합 설립에 동의하는 회답을 하지 않았으므로, 위 준비서면이 송달된 날로부터 2개월이 지난 날 조합과 B 사이에 이 사건 각 부동산에 대한 매매계약이 체결됐다”면서 “따라서 B는 원고로부터 매매대금으로 ‘항소취지 금액’란 기재 돈을 각각 지급받음과 동시에, 조합에 근저당권설정등기말소 소유권이전등기 절차를 각 이행하고, 이 사건 각 부동산을 인도해야 한다”고 주장했다.

그리고 부산고등법원 제2-1민사부는 B의 손을 들어줬다.

구체적으로 재판부는 ▲구 도시정비법 제19조 제1항은 ‘정비사업의 조합원은 주택재건축사업의 경우에는 주택재건축사업에 동의한 토지등소유자로 한다’고 규정하고 있는데, 토지등소유자가 조합원으로 되기 위한 재건축사업의 동의 또는 조합설립 동의의 종기에 대해서는 구 도시정비법에 아무런 제한을 두고 있지 않은 점 ▲재건축조합이 조합설립에 동의하지 않은 토지등소유자를 상대로 그 조합설립 동의서 제출 이전에 이미 매도청구권을 행사했다고 하더라도 토지등소유자로서는 그로 인해 그 소유인 건축물 및 그 부속토지에 관해 매도청구권 행사에 따른 소유권이전등기절차 이행 의무를 부담하게 되는 것에 불과하고, 여전히 토지등소유자로서의 지위를 유지하는 점 ▲구 도시정비법 제46조는 ‘사업시행자는 제28조 제4항의 규정에 의한 사업시행인가의 고시가 있은 날(사업시행인가 이후 시공자를 선정한 경우에는 시공자와 계약을 체결한 날)부터 60일 이내에 개략적인 부담금내역 및 분양신청기간 그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 토지등소유자에게 통지하고 분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물의 내역 등 대통령령이 정하는 사항을 해당 지역에서 발간되는 일간신문에 공고해야 한다’고 규정하는 등 분양신청의 주체를 조합원으로 한정하지 않고, ‘토지등소유자’의 경우에도 분양신청이 가능한 것으로 규정하고 있는 점 ▲미동의 토지등소유자의 알권리와 조합설립 동의 여부의 선택권을 보장할 필요성이 있는 만큼 조합설립 미동의 토지등소유자의 조합설립 최종 동의 여부는 사업시행계획 등이 구체적으로 확정된 이후인 분양신청단계에서 결정돼야 하고, 재건축조합이 조합설립 미동의 토지등소유자에게 매도청구권을 행사했다는 이유만으로 조합설립 동의가 불가능하다고 볼 수 없는 점 ▲조합원은 분양신청을 하지 않고 현금 청산을 받음으로써 분양신청기간까지 조합 참가 여부에 따른 이익과 손실을 형량할 수 있게 되는 반면, 조합설립 미동의 토지등소유자에 대해서는 조합의 매도청구권 행사시까지만 조합 참가 여부에 따른 이익과 손실을 형량 할 수 있다고 보게 되면 형평에 어긋나는 점 ▲구 도시정비법은 재건축사업에 대해서는 원칙적으로 매도청구(제39조)와 현금청산(제47조)을, 재개발사업과 도시환경정비사업의 경우에는 토지 등의 수용 또는 사용(제38조)과 현금청산(제47조)을 규정하고 있는데, 재개발사업과 도시환경정비사업의 사업시행자는 정비구역 안에서 정비사업을 시행하기 위해 필요한 경우 토지 등을 수용․사용할 수 있고, 여기서 ‘필요한 경우’에는 구 도시정비법 제47조에서 정한 ‘분양신청을 하지 아니한 자’ 등의 경우도 포함되므로, 재개발사업이나 도시환경정비사업의 경우에도 토지등소유자는 수용권 등이 발생하는 사업시행계획인가 고시일 또는 분양신청 기간까지 사업의 참여 여부를 결정할 수 있는 점 등을 지적하고 “재건축조합이 정비구역 안에 소재한 건축물 및 그 부속토지의 소유자 등이 조합설립에 동의하지 않은 경우 토지등소유자를 상대로 매도청구권을 적법하게 행사했다고 하더라도 토지등소유자는 분양신청기한 만료 시까지 재건축조합에 조합설립 동의서를 제출함으로써 조합원의 지위를 취득할 수 있고, 그 경우 조합은 조합원의 지위를 취득한 토지등소유자를 상대로 매도청구권을 행사할 수 없다”고 판시했다. 

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