김래현 변호사 / 법무법인 산하
1. 도시정비법 제46조 제1항이 효력규정인지 여부
[부산고등법원(제2행정부) 2012. 10. 24. 선고 2012누447, 461(병합) 판결, 대법원 2012두26203 사건 계속 중]
가. 사실관계
- 2009. 11. 4. 사업시행인가 고시
- 2009. 12. 29. 분양신청 공고(신청기간 2010. 2. 22 ~ 2010. 3. 24)
- 2010. 3. 19. 분양재공고(신청기간 2010. 5. 3 ~ 2010. 6. 23)
- 2010. 12. 11. 관리처분 총회
- 2010. 12. 20. 관리처분계획 인가 신청
- 2011. 1. 13. 관리처분계획 인가 반려(사유 : 상가에 대한 개략적인 분담금 내역 통지 미비)
- 2011. 1. 28. 분양신청 공고(신청기간 2011. 1. 31 ~ 2011. 3. 6)
- 2011. 4. 16. 관리처분 총회
- 2011. 4. 22. 관리처분계획(이하 ‘이 사건 처분’이라 함) 인가
원고는 이 사건 관리처분계획 취소를 구하면서, 그 사유로 분양신청 통지는 도시정비법 제46조 제1항에 따라 사업시행인가 고시일로부터 60일 이내에 해야 하고, 분양신청기간을 연장할 때에는 당초 분양신청기간에 이어서 연장이 가능한데, 조합은 위 규정을 위반하였다는 점을 주장함.
나. 판시내용
“도시정비법 제46조 제1항은 훈시규정이라 할 것이므로 위 조항에 정한 기간을 도과하였다는 사정만으로 분양신청 절차가 위법하다고 볼 수 없다. 가사 도시정비법 제46조 제1항이 효력규정이라고 하더라도 2010. 2. 11. 관리처분총회를 개최하기 전의 분양신청절차에 개략적인 부담금내역의 통지가 일부 누락된 하자가 있어 피고 구청장으로부터 보완지시를 받고 그러한 하자를 바로잡기 위하여 다시 분양공고를 하고 분양신청을 받기 위하여 위 조항에서 정한 기간을 도과한 것이라는 점, 이후 피고 조합의 2011. 4. 16. 관리처분총회에서 관리처분계획에 대한 승인이 제적 조합원 301명 중 221명의 찬성으로 이루어진 점, 피고 구청장으로부터 관리처분계획 인가를 받은 점 등에 비추어 보면 도시정비법 제46조 제1항을 위반한 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이라고 볼 수 없고 그 절차상 하자는 치유되었다고 할 것이다.”
다. 의의
- 도시정비법 제46조 제1항은 ① 분양신청통지는 사업시행인가 고시일로부터 60일 이내, ② 분양신청기간은 분양신청통지한 날부터 30일 이상 60일 이내(20일 범위 이내에서 연장가능)로 각 규정하고 있음.
- 위 각 절차를 위반하였을 경우 분양신청 등을 기초로 한 관리처분계획의 효력에 어떠한 영향을 미치는지, 특히 분양신청기간을 연장할 경우 최초 분양신청기간 만료일에 연달아 분양신청기간을 부여해야 하는지 및 위 절차를 위반할 경우 그 효력은 어떠한지에 관한 해석상 논란이 있음.
- 법제처는 ② 절차의 의미에 대하여, 연장의 사전적 의미, 분양신청기간을 정하고 있는 취지는 법률관계를 조속히 확정하여 법적 안정성을 확보하기 위함이라는 점, 최초 분양신청기간과 이어지지 않는 기간을 별도로 정하여 연장할 수 있다고 해석할 경우 청산금 지급의무시가가 사업시행자의 자의에 따라 무제한 지연될수 있다는 점 등을 이유로 당초 분양신청기간에 이어서 20일 범위 이내에서 분양신청기간을 연장할 수 있다고 해석해야한다는 유권해석을 내린바 있음.(법제처 2011. 10. 13. 11-0548)
- 그런데 위 판례는 제46조 제1항의 ① 및 ② 절차 규정은 훈시규정에 불과하여 위 절차를 위반하였다는 사정만으로 분양신청 절차가 위법하다고 볼 수 없다고 판시하여, 법제처와는 견해를 달리하는 것으로 보임.
- 다만, 위 판례는 위 절차를 위반하였다는 사정만으로 분양통지절차 등이 위법하다고 볼 수 없다는 취지이지, 특별한 사정없이 위 절차를 위반한 모든 경우까지도 적법하다는 취지로 확대해석하는 것은 곤란함.(위 사건의 경우 관할관청의 관리처분계획 인가 신청 반려에 따라 불가피하게 다시 분양신청절차를 밟았음)
- 조합이 제46조 제1항의 입법취지에 반하여 청산금 지급시기를 임의로 택할 목적으로 고의적으로 위 절차를 준수하지 않은 등의 경우 그 분양통지절차 및 이를 기초로 한 관리처분계획은 위법하다고 볼 여지가 큼.
2. 도시정비법 제46조 제1항 단서에 따라 추가분양신청기간을 부여한 경우 분양신청을 하지 않은 조합원의 자격 상실, 청산금 평가 및 지급의무 발생 기준 시점
{서울남부지방법원(제12민사부) 2011. 1. 27. 선고 2009가합25778 판결, 서울고등법원(제10민사부) 2012. 6. 15. 선고 2011나23707 판결, 대법원 2012다69159 사건 계속 중}
가. 사실관계
- 2009. 5. 6. 사업시행인가
- 2009. 7. 4. 분양신청통지(신청기간 2009. 7. 15 ~ 2009. 9. 12)
- 2010. 1. 4. 추가 분양신청공고(신청기간 2010. 1. 14 ~ 2010. 2. 2)
나. 판시내용
- “법정분양신청기간(2009. 7. 15 ~ 2009. 9. 12) 내에 분양신청을 하지 않음으로써 도시정비법 제47조 제1호에 따라 현금청산 대상자로 되었는바, 이러한 경우 현금청산 대상자는 사업시행자의 청산금 지급의무가 발생하는 시점인 법정분양신청기간 종료일 다음날 조합원의 지위를 상실하게 되므로(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결 참조), 이 부분 피고들은 법정분양신청기간 종료일 다음날인 2009. 9. 13. 원고 조합의 조합원 지위를 상실하였다고 할 것이다.
(각주. 원고 조합원 법정분양신청기간에 분양신청이 저조하자 2010. 1. 14.부터 같은 해 2. 2까지 ‘잔여 부분에 관하여’ 추가로 분양신청을 받았으나, 이는 도시정비법이나 원고 조합의 정관에 근거한 것이 아니라 원고 조합이 조합원 분양을 늘리기 위하여 임의적 또는 시혜적으로 시행한 것이라고 할 것이므로, 이로 인하여 법정분양신청기간에 분양신청을 하지 않아 현금청산 대상자로 된 이 부분 피고들의 조합원 지위 상실시기가 추가분양신청기간 종료일 다음날로 늦추어진다고 하기는 어렵다. 만일 이와 달리 본다면 원고 조합이 임의로 추가분양신청을 받음으로 인하여 현금청산 대상자에 대한 청산금 지급의무의 발생시기 및 이행기한이 늦춰지는 문제가 발생할 뿐만 아니라 원고 조합이 그에게 가장 유리한 시점을 선택하여 청산금 지급의무를 발생시키는 것으로 악용될 우려도 있다.)”
- “법정분양신청기간 종료일 다음날인 2009. 9. 13. 별지 부동산 목록 기재 해당 부동산에 관하여 그때 당시의 가액을 매매대금으로 하는 매매계약이 각 성립한 것으로 간주된다.”
- “원고 조합은 도시정비법 제47조에 따라 현금청산 대상자에게 법정분양신청기간 종료일 다음날인 2009. 9. 13.을 기준으로 산정한 해당 부동산의 가액을 지급할 의무가 있다.”
다. 의의
- 도시정비법 제47조 제1항 제1호는 분양신청을 하지 아니한 자 또는 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 자의 경우 제46조 제1항에 따른 분양신청기간 종료일의 다음날을 기준으로 현금청산하도록 정하고 있음.
- 제46조 제1항 단서에 의하여 추가분양신청기간을 부여한 경우, 그 기간 전까지 분양신청을 하지 않은 자의 조합원 지위 상실 시점, 청산금 산정 및 지급의무 발생 시점을 최초 분양신청기간 만료일 기준으로 할 것인지, 아니면 추가분양신청기간 만료일 기준으로 할 것인지 해석상 논란이 있을 수 있음.
- 먼저 위 판례는 명시적으로 판단하지 않았으나 최초 분양신청기간에 연속하여 추가분양신청기간을 부여하지 않은 것은 분양신청절차 상 하자가 아님을 전제로 판단한 것으로 보임.
- 위 판례는 제46조 제1항 본문에 따른 분양신청기간을 “법정분양신청기간”이라는 용어로 사용하였고, 동조 단서에 따른 추가분양신청기간은 조합이 임의적으로 시행한 것으로서 앞서 본 법제처의 동조 입법취지 등을 고려하여 위 기간 종료일이 아닌 법정분양신청기간 종료일을 기준으로 조합원 지위 상실 여부 등을 판단하여야 한다고 판시한 것으로 보임.
- 법 제46조 제1항의 입법취지를 고려한다면 위 판결이 일응 타당한 면이 있으나, 법 제46조 제1항 단서 또한 법에서 부여한 분양신청기간이라는 점, 제47조 제1항 제1호는 “제46조 제1항에 따른 분양신청기간 종료일의 다음날”이라 하여 제46조 제1항 본문과 단서의 경우를 준별하고 있지 않다는 점 등을 고려하면, 문리해석 상 추가분양신청기간 만료일을 기준으로 판단할 여지도 충분히 있어 보임.
- 최초분양신청기간에 연달아 추가분양신청기간을 부여한 경우 매매의제 일자 특정(청구취지 특정)의 문제는 있으나, 매매대금 평가기준(불과 20일 차이)에 차이가 없어 사실상 실익은 없어 보임. 다만, 최초분양신청기간 종료일로부터 한참 경과한 후 추가분양신청기간을 부여할 경우 매매대금 평가액에 차이가 발생할 수 있어 다툼의 실익이 있음.
3. 추가 분양신청기간 부여 시 조합원 지위 상실 시점 등
{서울고등법원(제4행정부) 2012. 9. 25. 선고 2012 누 15731 판결}
가. 사실관계
- 2009. 7. 15 ~ 2009. 9. 12 : 1차 분양신청기간
- 2010. 1. 14 ~ 2010. 2. 2 : 2차 분양신청기간
- 2010. 9. 18 : 총회(2차 분양신청기간을 한 자에게 조합원 자격 및 분양신청자의 지위를 인정한다는 내용의 제5호 안건에 대하여 1차 분양신청자 2/3 이상의 동의를 얻음)
원고는 1차 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 아니한 조합원은 조합원 지위를 상실함에도 2차 분양신청기간을 부여한 후 조합원으로 추가 인정한 관리처분계획은 무효라고 주장함.
나. 판시 주요내용
- “조합의 제명결의 등으로 토지등소유자가 당초의 분양신청기간 내에 분양신청을 할 수 없었으나 그 후 조합의 제명결의가 무효인 것으로 판명되는 등 토지등소유자의 귀책사유 없이 당초의 분양신청기간 내에 분양신청을 할 수 없었던 불가피한 사유가 있는 경우를 제외하고는 재건축조합은 당초의 분양신청기간 외에 추가로 분양신청기간을 정할 수 없다고 봄이 상당하므로, 재건축조합이 당초 분양신청기간 외에 추가로 정한 분양신청기간은 특별한 사정이 없는 한 도시정비법 제46조 제1항에 따른 분양신청기간으로서의 효력이 없고, 그 결과 당초 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 않은 이상 추가 분양신청기간 내에 분양신청을 하였다고 하더라도 당초 분양신청기간 만료일 다음날 조합원으로서의 지위를 상실한다고 보아야 한다.”
- “정관 제10조 제1항 단서에 ‘조합설립에 동의하지 아니한 자에 대하여도 분양신청기한까지 동의서를 조합에 제출하여 조합원이 될 수 있다’고 규정하여 조합원 지위를 상실한 자에 대한 구제책이 존재하고 있는 점, 분양신청 등을 하지 아니하여 조합원의 지위를 상실한 조합원에 대하여 다시 신청기회를 부여하는 것이 재건축조합사업의 원만한 진행이나 분양에서 유리한 경우가 있는 점(이 사건에서도 일반분양이 저조하여 재건축사업에 막대한 지장을 초래하였다), 피고 정관 제9조 제3항에 조합원 3분의 2이상의 동의가 있는 경우 ‘조합원 자격에 관한 사항, 조합원의 제명, 탈퇴 및 교체에 관한 사항’을 다시 정할 수 있다고 규정하고 있는 점 등을 고려할 때, 조합원의 지위를 상실한 경우에도 다시 조합원의 지위를 부여할 수 있다고 보아야 하고, 다만 이 경우 조합원 자격에 관한 사항에 해당하므로 피고 정관 제9조 제3항에 따라 조합원 3분의 2이상의 동의를 요한다고 봄이 타당하다.”
다. 의의
- 법원은 추가 분양신청기간을 부여한 경우 최초 분양신청기간 전까지 분양신청을 하지 않은 자의 조합원 상실시점은 최초 분양신청기간 만료일 다음날임을 분명히 함. {위 2항상 서울고등법원(제10민사부) 2012. 6. 15. 선고 2011나23707 판결과 같은 취지임}
- 최초 분양신청기간 만료일 전까지 분양신청을 하지 않아 조합원 지위가 상실되어 더 이상 조합원이 아닌 자에게 추가 분양신청기간을 부여하고 그 기간 내에 분양신청을 한 경우 조합원 및 분양대상자의 지위를 인정할 수 있는 법적 근거가 무엇인지에 대한 논란이 있을 수 있음.
- 법원은 이 사건에서 분양신청기간까지 동의서를 제출하면 조합원이 될 수 있고, 조합원 2/3 이상의 동의가 있으면 조합원 자격에 관한 사항에 대하여 다시 정할 수 있다는 조합정관 규정 등을 근거로 조합원 2/3 이상의 동의가 있으면 추가 분양신청기간 내 분양신청을 한 자의 조합원 지위를 인정할 수 있다고 판시함.
- 일반적으로 조합은 국토해양부 고시 표준정관을 기초로 정관을 작성하는데, 표준정관 제9조 제1항 단서 또한 ‘분양신청기한까지 동의서를 조합에 제출하여 조합원이 될 수 있다.’고 정하고 있으나, 총회의결 사항에 조합원 자격에 관한 사항 등에 대한 내용은 없음.
- 이 사건 조합과 달리 조합정관에 ‘조합원 자격에 관한 사항 등’에 대한 총회의결 등 규정이 없는 조합의 경우, 추가 분양신청기간 내 분양신청을 한 자의 조합원 지위를 인정하기 위한 절차적 근거가 없는바, 도정법 제20조 제1항 제2호, 제3항에 의거 전체 조합원 2/3 이상의 동의를 얻어 조합정관을 개정한 후 개정된 조합정관에 따라 총회의결 절차를 거쳐 조합원 지위를 인정하는 것이 안전할 것으로 보임.