김래현 변호사 / 법무법인 산하
I. 재건축 사업 구역 내 철거가 예정된 아파트에 대해서 가집행선고부 판결으르 받아 철거한 행위가 형법상 재물손괴죄에 해당하는지 여부
1. 문제의 소재
재건축 조합의 경우 조합설립인가 직후 매도청구 소송, 분양신청 기간 만료 직후 현금청산 소송 등을 제기하게 된다. 그와 별도로 관리처분인가 처분이 내려지면 도정법 제49조에 의거 해당 구역 내 소유권자 등을 상대로 명도를 구하고, 명도 등 이주 작업이 완료 되는대로 철거 작업에 들어가게 되는데 항소, 상고 등으로 인하여 철거 작업 개시 전까지 위 매도청구 등 사건의 판결이 확정되지 않는 경우도 종종 발생하게 된다. 이와 같은 경우 조합 입장에서는 이주비 금융비용 상당의 손해가 계속 발생하게 되는데, 해당 판결이 확정되지 않다고 하더라도 가집행선고부 1심 판결에 기해서 구역 내 아파트에 대해서 철거가 가능한지 여부가 쟁점이 되었던 대법원 판례를 소개하고자 한다.
2. 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도8473
가. 판시사항
[1] ‘재건축사업으로 철거가 예정되어 있고 그 입주자들이 모두 이사하여 아무도 거주하지 않는 아파트’가 재물손괴죄의 객체가 되는지 여부(적극)
[2] 재건축사업으로 철거가 예정되어 있는 아파트를 가집행선고부 판결을 받아 철거한 행위는 형법 제20조 의 정당행위에 해당한다고 보아, 재물손괴의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
나. 재물손괴죄의 구성요건에 해당하는지 여부
1) 재건축사업으로 철거가 예정되어 있었고 그 입주자들이 모두 이사하여 아무도 거주하지 않은 채 비어 있는 아파트라 하더라도, 그 아파트 자체의 객관적 성상이 본래 사용목적인 주거용으로 사용될 수 없는 상태가 아니었고, 더욱이 그 소유자들이 재건축조합으로의 신탁등기 및 인도를 거부하는 방법으로 계속 그 소유권을 행사하고 있는 상황이었다면 위와 같은 사정만으로는 위 아파트가 재물로서의 이용가치나 효용이 없는 물건으로 되었다고 할 수 없으므로, 위 아파트는 재물손괴죄의 객체가 된다고 할 것이다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5207 판결 참조).
2) 따라서 원심이 같은 취지에서, 피해자들의 이 사건 각 아파트가 재물손괴죄의 객체가 된다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 재물손괴죄의 구성요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 긴급피난 또는 정당행위에 해당하는지 여부
1) 원심은, 이 사건 조합이 피해자들을 상대로 이 사건 각 아파트에 관한 소유권이전등기 및 인도 청구소송을 제기하여 1심에서 승소하기는 하였으나, 피해자들이 이에 불복·항소하여 이 사건 당시 항소심 계속 중이었고, 공사의 지연으로 인하여 현저한 손해가 예상된다면 철거단행가처분을 신청하는 등의 정당한 법적 절차를 통하여 위 각 아파트를 합법적으로 철거할 수 있었음에도 이러한 절차를 거치지 아니하고, 관할구청장에게 철거신고서도 제출하지 않은 채 이 사건 각 아파트를 임의로 철거한 피고인들의 행위는 사회적 상당성의 범위를 넘어서는 것으로서 긴급피난 또는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
재건축사업은 재건축지역 내에 있는 주택의 철거를 전제로 하는 것이어서, 조합원은 주택 부분의 철거를 포함한 일체의 처분권을 조합에 일임하였다고 보아야 할 뿐만 아니라( 대법원 1997. 5. 30. 선고 96다23887 판결 참조), 원심판결 이유 및 기록에 의하면 이 사건 조합의 정관에 “조합은 재건축을 위한 사업계획승인을 받은 이튿날부터 사업시행지구 안의 건축물 또는 공작물 등을 철거할 수 있다”고 규정하고 있는 사실, 이 사건 조합이 조합원인 피해자들을 상대로 이 사건 각 아파트에 관한 소유권이전등기 및 인도 청구소송을 제기하여 제1심에서 이 사건 각 아파트에 관한 소유권이전등기절차를 이행하고 조합목적 달성을 위한 건물 철거를 위하여 이 사건 각 아파트를 인도하라는 취지의 가집행선고부 판결이 내려졌으며 위 판결은 이후 항소 및 상고가 기각되어 확정된 사실, 이 사건 조합의 조합장인 피고인 1, 부조합장인 피고인 2는 위 소송의 항소심 계속 중 제1심판결에 기하여 이 사건 각 아파트에 관한 부동산인도집행을 완료한 후 재건축 시공사에 이 사건 각 아파트의 철거를 요청하였고, 재건축 시공사의 현장소장들인 피고인 3, 4가 다시 철거전문업체에 철거지시를 하여 그 직원들인 피고인 5, 6이 이 사건 각 아파트를 철거하기에 이른 사실을 알 수 있고, 나아가 이 사건 조합이 이 사건 각 아파트를 철거하기 전에 관할구청장에게 그 신고를 하지 않았다 하더라도 이는 건축법에 따른 제재대상이 되는 것은 별론으로 하고 형법상 재물손괴죄의 성립 여부에는 영향을 미칠 수 없다고 할 것인바, 이와 같은 사정을 종합하면 피고인들이 위 가집행선고부 판결을 받아 이 사건 각 아파트를 철거한 것은 형법 제20조에 정한 정당행위라 할 것이니 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다 할 것이다.
3) 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인들의 행위가 정당행위에 해당하지 아니한다고 속단하고 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였으니, 이러한 원심의 판단에는 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 검토
위 사건의 결론을 일반화하기는 어렵지만, 다른 사건에서 ‘조합이 가집행선고부 1심 판결에 의거 아파트를 인도받은 후 건물을 철거한 경우에서, 철거된 아파트의 소유자들이 조합을 상대로 제기한 건출 철거 당시 건물 시가 상당의 손해배상청구 사건’에서 서울고등법원은 ‘매매계약이 성립되고 그 매매대금이 모두 지급되거나 이행제공된 후 피고들이 각 소유 부동산에 대한 소유권 이전 의무의 이행으로 그 부동산을 인도하였다면, 원고에게 그 부동산의 사용수익처분권한이 모두 이전되었다고 봄이 상당하므로, 이에 터잡아 이루어진 원고의 철거행위가 위법하다고 할 수 없다’고 판시하였는 바, 매매대금 전액 지급 또는 이행 제공의 전제 아래서 가집행에 기해 건물을 인도 받은 후 해당 건물을 철거할 경우에는 손괴죄 및 민법상 불법행위 성립 여지가 낮다고 할 것이다(다만 위 대법원 판례에서도 언급하고 있듯이 구청에 신고 없이 건물 철거가 이뤄질 경우 건축법 상 제재 대상이 될 수 있음은 유의해야 할 것이다).
II. 분양신청을 하지 않아 현금청산 대상자가 된 아파트 재건축 정비사업조합의 조합원이 신탁등기된 토지 지분에 관한 권리를 주장하자 조합이 신탁등기로 인한 법적 불안을 제거하기 위하여 그 토지 지분에 관한 소유권이전등기를 구하는 소를 제기한 사안(대법원 2010다19204 판결)
1. 조합이 제기한 소유권이전등기 청구 소송에서 소의 이익이 있는지 여부
가. 원심 판단 (소의 이익이 없다고 하여 각하)
재건축정비사업을 포함한 정비사업과정에서 사업시행자는 관리처분계획에 따라 새로이 조성되는 대지 및 신축 건물 등을 조합원에게 분양하거나 보류지(체비지, 일반분양분 포함)로 분류하고, 사업시행이 완료된 이후 이전고시를 하게 되면 새로이 조성된 대지 및 신축 건물 중 조합원 분양 물건 등의 소유권을 분양받은 자에게 이전하도록 되어 있고 보류지는 사업시행자에게 소유권을 이전하도록 되어 있는데, 이는 법률행위에 의한 권리변동이 아니라 법률에 의한 권리변동으로서 별도의 등기가 없이도 권리가 변동되는 것이어서, 사업시행자, 즉 원고는 관리처분계획의 내용에 따라 이전고시를 한 다음 고시내용에 따라 기존의 토지 등에 관한 등기를 말소하고, 새로 조성된 토지 및 신축건물에 관하여 당해 건물의 취득자인 수분양자 및 사업시행자 자신을 위하여 소유권보존등기 등을 신청할 수 있으므로, 피고가 현금청산 대상자인지 여부에 관계없이 이 사건 소를 제기할 이익이 없고, 나아가 「신탁법」제55조, 제60조에 의하면 신탁행위로 정한 사유가 발생한 때나 신탁의 목적을 달성하였거나 달성할 수 없게 된 때 신탁은 종료하고, 신탁이 종료된 경우 신탁재산의 귀속은 신탁계약에서 정하는 자에게 귀속되고 별도의 정함이 없는 경우 위탁자에게 귀속되는 것으로 되어 있으며, 원고와 피고 사이에 체결된 신탁계약 제8조, 제11조에 의하면 신탁재산의 귀속방법으로 분양을 받은 조합원에게는 해당 아파트에 관하여 소유권이전등기 등을 마쳐주고 분양신청을 하지 않은 조합원에게는 금전으로 청산하도록 되어 있으며, 제5조에 의하면 조합원의 출자지분 등 신탁재산에 관한 등기는 조합원 총회의 결의 없이 일방적으로 할 수 있도록 되어 있어서, 원고는 신탁재산인 이 사건 토지 지분을 일방적으로 처분할 수 있으므로, 이 사건 소는 그 점에서도 소의 이익이 없다고 하여 이를 각하하였다.
나. 대법원 판단(소의 이익이 있다고 하여 본안 판단으로 나아감)
피고는 원고에게 수분양자의 지위를 인정할 것을 요구하면서 신탁등기된 이 사건 토지 지분에 관한 권리를 여전히 주장하고 있고, 이에 따라 원고가 신탁등기로 인한 법적 불안을 제거하고자 이 사건 소를 제기하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 아직 관리처분계획의 내용에 따른 이전고시가 이루어지지 않은 이 사건에 있어서 원고가 앞으로 그러한 절차를 취할 가능성이 있다거나, 원고가 신탁재산인 이 사건 토지 지분을 일방적으로 처분할 수 있는 지위에 있다는 사정만으로 이 사건 소의 이익이 없다고 쉽게 단정할 수는 없다 할 것이므로, 이 사건 소를 각하한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
2. 주택재건축 정비구역 내 토지 등에 관하여 이미 사업시행자 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 경우에도, 토지 등 소유자가 도시 및 주거환경정비법 제47조에 따른 청산금을 지급받기 위하여 별도로 그 토지 등의 소유권을 이전할 의무를 부담하는지 여부(소극)
공평의 원칙상 토지 등 소유자는 권리제한등기가 없는 상태로 토지 등의 소유권을 사업시행자에게 이전할 의무를 부담하고, 이러한 권리제한등기 없는 소유권 이전의무와 사업시행자의 청산금 지급의무는 동시이행관계에 있는 것이 원칙이나, 토지 등 소유자가 그 소유 토지 등에 관하여 이미 사업시행자 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산금을 지급받기 위하여 별도로 소유권을 이전할 의무는 부담하지 아니한다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결 등 참조).
3. 자기 소유의 토지 지분에 관하여 아파트 재건축 정비사업 시행자인 조합 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 조합원이 조합에게 적법한 분양신청을 하지 않아 현금청산 대상자가 됨으로써 위 신탁이 종료한 경우 신탁재산이었던 위 토지 지분은 조합에 귀속하므로, 조합원이 조합으로부터 신탁등기의 말소등기 및 소유권이전등기의 신청절차를 인수하고 다시 조합에게 현금청산을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 인정되지 않는다고 판시하였음
가. 위탁자가 분양신청을 하지 아니하는 경우 현금으로 청산하도록 규정하고 있는 도시정비법령 및 조합규약의 내용, 재건축정비사업의 원활한 진행을 위하여 이 사건 신탁등기가 경료된 점 등에 비추어, 피고가 사업시행자인 원고에게 적법한 분양신청을 하지 아니하여 현금청산대상자가 됨으로써 이 사건 신탁이 종료하였다면, 그 신탁재산이었던 이 사건 토지 지분은 원고에게 귀속되는 것이므로,
나. 원고가 이미 자신 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 위 토지 지분에 관하여 「신탁법」 제31조 제1항 단서 의 규정에 따라 수탁자의 고유재산으로 하는 법원의 허가를 얻어 원고의 고유재산으로 된 취지의 등기와 신탁등기의 말소등기를 하는 방안을 고려함은 별론으로 하고,
다. 피고가 원고로부터 위 신탁재산에 관하여 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 신탁등기의 말소등기 및 소유권이전등기의 신청절차를 인수하고, 다시 원고에게 현금청산을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 인정되지 않는다고 할 것이다.
III. 분양신청을 하지 않아 분양신청기간 만료일 다음 날에 조합원 지위를 상실한 사람들에게 조합 총회에서 다시 조합원 지위를 부여하기로 결의하면서 그들의 권리 내용을 제한한 경우, 총회 결의가 무효인지 여부
1. 사안의 개요
가. 피고 조합은 2004.11.27. 총회를 개최하여 제1호 안건으로, ○○아파트 조합원에게 대형평형 중 290세대를, ○○아파트 조합원에게 33평형 100세대를 우선 배정하기로 하는 내용의 ‘단일조합 결의의 건’을 전체 조합원 1,673명 중 1,535명이 참석하여 그중 1,516명의 찬성으로 의결하였다(전체 조합원 기준 동의율 90.61%).
나. 피고 조합은 2009.7.4. 분양신청(이하 ‘제1차 분양신청’이라고 한다)기간을 2009.7.15.부터 같은 해 9.12.까지로 정하여 분양공고를 하였고, 피고 조합의 분양신청안내에 의하면 분양신청한 평형을 배정하는 것을 원칙으로 하고, 경합이 발생하면 조합정관에 따라 조합원 소유 종전건축물의 감정평가액에 따라 우선순위를 정하되, 2004.11.27. 조합 총회 제1호 안건에서 결의한 통합합의서의 내용을 준용하여 관리처분계획 시 정하는 평형배정 기준에 의해 배정하는 것으로 되어 있으며, 전체 조합원 2,020명 중 제1차 분양신청기간 내에 분양을 신청한 조합원은 1,390명이다.
다. 그리고 피고 조합은 2010.1.4. 분양신청(이하 ‘제2차 분양신청’이라고 한다)기간을 2010.1.14.부터 같은 해 2.2.까지로 정하여 분양신청변경 및 추가분양공고를 하였는데, 피고 조합의 분양신청변경 및 추가분양신청 안내에 의하면 법정기간 내에 분양신청한 조합원(서류미비 포함)에게 신청평형을 분양하고, 동호수를 우선배정하며, 추가분양신청하는 조합원은 잔여세대에 대하여 신청평형 분양 및 동호수를 배정하고, 경합 시에는 종전감정평가액의 다액순에 따라 배정하는 것으로 되어 있으며, 제1차 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 않은 630명 중 510명이 제2차 분양신청기간 내에 추가 분양신청을 하였다.
라. 그 후 피고 조합은 2010.9.18. 총회를 개최하여 ① 제5호 안건으로,“추가분양신청을 실시하되, 법정기간 내 분양신청을 한 조합원에게 우선적으로 평형 및 동호수 배정을 하고, 법정기간 내 분양신청을 한 조합원에게 평형을 변경할 수 있는 기회를 부여하고 평형 변경을 하였을 경우 기존 신청자와 동등한 순위를 부여한다.”는 내용의 ‘조합원 추가분양신청동의의 건’을 제1차 분양신청기간 내 분양신청을 한 조합원 1,390명 중 1,126명의 찬성으로 의결하였다.
2. 추가 분양신청 기간 내 분양신청을 한 소유자 일부가 조합을 상대로 2004. 11. 27.자 총회 및 2010. 9. 18.자 총회 결의에 의거 ○○아파트 및 ○○아파트 조합원에게 평형배정에 있어 우선권을 부여하는 내용은 ‘조합원들 사이에 권리의 차등을 두는 총회 결의로서 특별한 사정이 없는 한 무효’라고 주장하면서 그와 같은 내용을 반영하여 수립된 관리처분계획에 대한 취소소송을 제기하였음(그에 대한 대법원의 판단)
가. 법령에 의하여 조합원 지위가 인정되는 조합원들 사이에 권리의 차등을 두는 내용의 총회 결의는 특별한 사정이 없는 이상 무효라고 보아야 하나, 정관의 규정에 의하여 비로소 조합원 지위가 인정되는 조합원의 권리 내용에 대해서는 정관에서 이를 제한할 수 있다고 할 것이므로, 분양신청을 하지 아니하여 분양신청기간 만료일 다음 날에 조합원 지위를 상실한 사람들에게 조합 총회에서 다시 조합원 지위를 부여하기로 결의하면서 그들의 권리 내용을 제한하였다고 하여 그 총회 결의가 무효라고 볼 것은 아니다.
나. 주택재건축조합 정관의 필요적 기재사항이자 엄격한 정관변경절차를 거쳐야 하는 ‘조합원의 자격에 관한 사항’이나 ‘조합의 비용부담’이 당초 재건축결의 당시와 비교하여 볼 때 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에는 비록그것이 정관변경에 대한 절차가 아니라 하더라도 특별다수의 동의요건을 규정하여 조합원들의 이익을 보호하려는 구 도시정비법 제20조 제3항, 제1항 제2호 및 제8호의 규정을 유추적용하여 조합원 3분의 2이상의 동의가 필요하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2009.1.30.선고 2007다31884판결, 대법원 2012.8.23.선고 2010두13463판결 등 참조).
다. 이 사건에 비춰 보건대, ① ○○아파트 및 ○○아파트 조합원에게 평형배정에 있어 우선권을 부여하는 내용은, 2004.11.27.총회에서 그 당시 전체 조합원의 3분의 2이상의 동의를 받았고, ② 추가분양신청 실시 및 법정기간 내 분양신청 조합원에게 우선권을 부여하는 내용도, 2010.9.18.총회에서 제1차 분양신청기간 내에 분양을 신청한 조합원 1,390명을 기준으로 할 때 3분의 2이상의 동의를 받았다[분양신청을 하지 아니한 기존의 조합원들은 분양신청기간이 종료한 후 개최되는 조합원 총회의 의결정족수산정을 위한 총 조합원 수에서 제외되어야 하므로(대법원 2012.3.29.선고 2010두7765판결 참조), 제1차 분양신청기간 내에 분양을 신청하지 아니 한 조합원은 조합원의 지위를 상실하였다].
라. 따라서 평형배정 우선권 부여 및 추가분양신청 허용 등에 관해서는 이미 특별다수에 의한 결의에 준하는 조합원의 총의가 확인되었다고 할 것이다.
3. 검토
사업시행 인가 후 1차로 분양신청기간을 부여하였던 경우(위 대법원 판례에서 법정 분양신청 기간이라 함은 1차 분양신청 기간을 의미하는 것으로 보인다), 당시 1차 분양신청에 응하지 않아서 1차 분양신청 기간 만료일 익일 기준으로 조합원 지위를 상실한 자들에게 총회 결의를 통하여 추가 분양신청 기간을 부여하여서 분양대상자 지위를 추가로 부여할 경우, 조합 정관 상 필요적 기재 사항인 조합원의 자격에 해당하는 내용으로서 전체 조합원 대비 3분의 2 이상의 가중 의결 정족수가 필요하며, 그와 같은 가중 의결 정족수에 의거 결의가 이뤄질 경우 추가 분양신청자들에게 평형배정 등에 일정한 제한을 가하더라도 그와 같은 제한을 반영하여 수립된 관리처분계획이 위법하지 않다는 판시이다(사실상 1차 분양신청 기간 내 분양신청한 조합원들의 기득권 유지 주장을 도외시할 수 없는 실무적 고충이 있기도 하다).